Контакты
Главная / Бизнес в интернете

Независимая гарантия и поручительство сравнение. Отличия поручительства от банковской гарантии

Обеспечивать обязательства в сделках двух юридических лиц можно различными способами. Они приведены в ст.329 ГК РФ . К ним относятся поручительство и независимая гарантия кредитной организации. Банковская гарантия и поручительство, как способ обеспечения обязательств используются компаниями активно, поэтому рассмотрим, в чем их сходства, различия и преимущества.

Гарантии

По банковской гарантии организация-гарант обязуется произвести выплату в одностороннем порядке. Основой для этого является договор, подписанный принципалом и бенефициаром. Банк дает гарантийное обязательство на основе соглашения с принципалом.

Оплата по гарантии (ст. 368–379 ГК) производится по требованию бенефициара, выраженному в письменной форме. Основание такого требования - неисполнение должником (принципалом) обязательства по основному договору, заключенному с бенефициаром.

Особенность этого гарантийного обязательства в том, что оно не зависят от обязанностей и условий по двустороннему договору. Если основные договорные обязательства станут недействительными или будут исполнены, гарант должен в полном объеме выплатить гарантийную сумму при повторном обращении бенефициара.

В гарантии содержится информация о гаранте, обязательстве, под которое она дана, пределах обязательств банка, сумме и сроке, данные о бенефициаре, принципале, список документов, требуемых для выплаты и т.д.

Цели и действие

Кредитная организация получает от принципала плату за гарантию. Бенефициар может передавать другому лицу (лицам) свои права требования по гарантийному обязательству. Цели, под которые оформляют гарантийные обязательства, разные:

  • твердое предложение товара;
  • платежные;
  • предоставление товара или займа;
  • возврат авансовых платежей;
  • таможенные, налоговые, арбитражные, акцизные, марочные и т.д.

Гарантийные обязательства могут быть прекращены в случаях:

  • полностью выплачена гарантийная сумма;
  • закончился срок действия;
  • отказ бенефициара от прав и письменное извещение об этом гаранта или возврат ему гарантии.

Поручительство

По ст. 362–367 ГК поручительство оформляется трехсторонним договором между поручителем, заказчиком и исполнителем по обеспечиваемому контракту. Особенность такого договора в том, что отвечают по нему как сам должник (исполнитель, поставщик, продавец), так и поручитель. Заключенный договор поручительства действителен, если он составлен в письменной форме.

Поручителями одновременно могут быть несколько физических лиц или организаций, в этом случае они солидарно отвечают по взятым обязательствам. В отличие от гаранта, поручитель вправе возражать против требований, выставленных кредитором, а также не исполнять обязательства, пока кредитор самостоятельно может взыскать с исполнителя по контракту. Поручитель, исполнивший обязанности, получает права кредитора в отношении должника.

Действие

Обязательства поручителя прекращаются в случаях:

  • прекращения обязательства исполнителя по основному контракту;
  • обеспечиваемые обязанности переложили на другого должника без письменного согласия поручителя;
  • кредитор без указания причин не принял выполненные надлежащим образом обязательства поручителя или исполнителя по контракту;
  • закончился срок действия договора поручительства. В тех случаях, когда в договоре отсутствует срок, его действие прекращается через год после даты окончания основного контракта. Если срок в основном контракте не указан, обязательства поручителя заканчиваются через два года от даты подписания договора поручительства, если кредитором не направлен иск в суд.

Банковская гарантия и поручительство, как способы обеспечения исполнения обязательств в сделках двух юридических лиц, отличаются своим применением и механизмом действия, но во всех случаях являются эффективным инструментом, используемым при заключении договоров. В сделках с организациями, оперирующими бюджетными средствами, применимы только гарантии банков, отвечающих требованиям Центробанка и Минфина.

Читайте также

Банковская гарантия для застройщика

Чтобы защитить права дольщиков при долевом строительстве жилья и иных объектов закон №214-ФЗ внесены поправки, предписывающие застройщикам предоставлять участникам строительства гарантии обеспечения обязательств по своевременной сдаче объекта в эксплуатацию. Одной из форм обеспечения обязательств застройщиков по 214-ФЗ является поручительство банка (гарантия).

Банковские гарантии в гражданском законодательстве

В гражданское законодательство РФ понятие банковской гарантии было введено принятием Гражданского кодекса на основе международной правоприменительной практики. По ГК РФ банковские гарантии выдавать вправе только банки или кредитные организации. Отношения трех сторон по гарантии регулируют ст. 368–379 ГК, а также общие правила о сделках.

Банковская гарантия, договор

Гарантийное письмо банка - это один из наиболее востребованных способов обеспечения финансовых обязательств и инструментов финансового влияния.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично (ст. 361 ГК РФ). Обеспечительный характер поручительства проявляется в том, что при нарушении обязательства кредитор имеет возможность предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю, что значительно повышает вероятность надлежащего исполнения обязательства.

Обычно посредством поручительства обеспечиваются денежные обязательства, поскольку исполнение поручителем иных обязательств за должника в большинстве случаев затруднительно или вообще невозможно в силу объективных причин.

С помощью поручительства могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и те, которые возникнут в будущем. При этом судам необходимо учитывать, что договор поручительства по будущим обязательствам считается заключенным сторонами, а предусмотренные им дополнительные права и обязанности (например, обязанность поручителя с момента заключения названного договора поддерживать определенный остаток на счетах в банке, раскрывать кредитору информацию об определенных фактах и т.п.) - возникающими с момента достижения сторонами такого договора в установленной форме согласия по его существенным условиям. Вместе с тем требования к поручителю, связанные с нарушением должником обеспеченного обязательства, могут быть предъявлены кредитором лишь при наступлении обстоятельств, указанных в ст. 363 ГК РФ. Заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не является основанием для признания такого договора недействительной сделкой, так как закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству. Кроме того, поручительство может быть дано в отношении обязательства, возникшего не из договора (например, по возмещению причиненного вреда, возврату неосновательного обогащения), срок исполнения которого определяется в соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ .

При обеспечении будущего обязательства права и обязанности у субъектов договора поручительства возникают не с момента его заключения, а с момента возникновения обеспечиваемого обязательства.

Основанием возникновения поручительства является договор, заключаемый между кредитором по обеспечиваемому обязательству и поручителем. Согласия должника на его совершение не требуется. В данном договоре должны содержаться сведения, позволяющие точно определить, по какому именно обязательству предоставляется обеспечение (т.е. его существо, размер, сроки исполнения и др.), каков объем ответственности поручителя и за кого поручительство выдано. Кроме того, в договор могут включаться и иные условия, имеющие для его сторон существенное значение, например о сроке, на который выдается поручительство; об обязанности поручителя отвечать за любого нового должника при переводе на него долга по обеспечиваемому обязательству и др.

Некоторые категории лиц не могут быть поручителями ввиду их особого правового статуса. Прежде всего это касается казенных предприятий и учреждений, обладающих имуществом на праве оперативного управления. Выступление данных субъектов в качестве поручителей может повлечь возложение ответственности на третье лицо без его согласия, поскольку при недостаточности у них средств ответственность по их долгам несет собственник (п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120 ГК РФ). Иные юридические лица, обладающие специальной правоспособностью, могут принимать на себя обязанности поручителя, если это не выходит за ее пределы.

В качестве поручителя может выступить как одно, так и несколько лиц, поручившихся за исполнение обязательства совместно или независимо друг от друга. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК РФ). При этом отношения сопоручи- телей между собой регулируются ст. 322-325 ГК РФ. Если же за одного должника поручились несколько лиц независимо друг от друга, по различным договорам поручительства, то в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Каких-либо правоотношений между поручителями в этом случае не возникает.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме независимо от формы основного договора, субъектного состава и других обстоятельств (ст. 362 ГК РФ). Условие о поручительстве может также включаться в договор, обязательства по которому обеспечиваются, но в таком случае данный договор должен быть подписан не только кредитором и должником, но и поручителем. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник, по общему правилу, несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Это значит, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства от должника и поручителя совместно, причем как полностью, так и в части долга (ст. 323 ГК РФ).

Вместе с тем законом или договором поручительства может предусматриваться и субсидиарная ответственность поручителя. В этом случае обращение к поручителю возможно, только если основной должник отказался удовлетворить требования кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование (п. 1 ст. 399 ГК РФ).

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, если иное не установлено договором поручительства. То есть помимо основного долга поручитель обязан уплатить кредитору проценты за пользование чужими денежными средствами, возместить судебные издержки, возникшие в связи с взысканием долга, и иные убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Ограничение ответственности поручителя допускается только посредством включения в договор поручительства соответствующих положений.

Поручитель, к которому кредитором предъявлены связанные с неисполнением обязательства требования, вправе выдвигать против них любые возражения, которые мог бы представить должник для отклонения этих требований или изменения их размера. Такое право сохраняется за поручителем даже в тех случаях, когда должник признает долг.

Исполнение поручителем обязательства вместо должника влечет переход к нему всех прав кредитора по обязательству, в том числе прав, принадлежавших кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком сам поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Таким образом, поручителю предоставляется право регресса к должнику, обязательство которого он исполнил.

Кроме того, у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью должника. При этом проценты, размер которых определяется по правилам ст. 395 ГК РФ, начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и т.д., за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой.

После исполнения поручителем основного обязательства кредитор должен вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК РФ). Следует отметить, что указанные правовые последствия исполнения поручителем основного обязательства возникают лишь в случаях, когда иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.

Прекращение поручительства возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, определенным главой 26 ГК РФ, так и в случаях, предусмотренных ст. 367 ГК РФ.

  • 1. Прекращение обеспечиваемого поручительством обязательства, что связано с акцессорным характером поручительства.
  • 2. Изменение основного обязательства, если оно влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя и осуществлялось без его согласия (изменение сроков исполнения основного обязательства, увеличение размера ответственности должника и др.). При этом моментом прекращения поручительства является момент внесения изменений в обеспечиваемое обязательство.
  • 3. Перевод на другое лицо долга по обеспечиваемому поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника, а также если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.
  • 4. Если поручительство было выдано на определенный срок, о чем имеется указание в договоре, оно прекращается с истечением этого срока. Когда такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспечиваемого обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
  • 5. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. Следует иметь в виду, что смерть должника, реорганизация юридического лица - должника не прекращают поручительство.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В отношениях участвуют три субъекта: гарант, принципал и бенефициар.

Успешность применения банковской гарантии в качестве обеспечительной меры, привела к тому, что в новейшей редакции гражданского законодательства было принято решение расширить ее сферу применения и изменить название соответствующего параграфа. В результате с 1 июня 2015 г. положения ГК РФ расширили применение такого способа обеспечения, как банковская гарантия, которая получила обновленное наименование «Независимая гарантия». Изменения коснулись круга лиц, которые вправе быть гарантом обеспечения исполнения обязательства. В настоящий момент независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. К иным субъектам права, выдавшим независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

Принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором) могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие достаточным объемом право- и дееспособности.

Принципалом является должник по основному обязательству, который обращается к гаранту с просьбой о выдаче независимой гарантии. Бенефициар - это кредитор по обеспечиваемому независимой гарантией обязательству.

Независимая гарантия обладает специфическими чертами, что позволяет рассматривать ее как особый, отличный от иных, способ обеспечения исполнения обязательств.

  • 1. Она не зависит от обеспечиваемого ею основного обязательства, даже если в гарантии на это обязательство имеется ссылка (ст. 370 ГК РФ). Эта самостоятельность независимой гарантии проявляется в том, что она сохраняет силу, а гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей и в случаях, когда основное обязательство прекратилось либо признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГК). Кроме того, независимость гарантии проявляется и в том, что обязательство гаранта подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.
  • 2. Права требования к гаранту, принадлежащие бенефициару по независимой гарантии, непередаваемы. Они могут быть уступлены другому лицу лишь в том случае, когда такая возможность прямо предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК РФ).
  • 3. Независимая гарантия характеризуется безотзывностью, поскольку она не может быть отозвана гарантом, если только в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ).
  • 4. Независимая гарантия по общему правилу носит возмездный характер, поскольку за ее выдачу принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ).

Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. В независимой гарантии должны быть указаны:

  • ? дата выдачи;
  • ? принципал;
  • ? бенефициар;
  • ? гарант;
  • ? основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
  • ? денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
  • ? срок действия гарантии;
  • ? обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное (новая редакция ст. 373 ГК РФ).

При наличии указанных в независимой гарантии условий бенефициар вправе потребовать от гаранта уплаты денежной суммы, на которую выдана гарантия, или ее части. Такое требование должно быть предъявлено гаранту в письменной форме с приложением необходимых документов, указанных в гарантии. При этом бенефициар должен указать характер нарушения основного обязательства, допущенного принципалом. Требование о платеже по гарантии должно быть заявлено до окончания определенного в гарантии срока (ст. 374 ГК РФ).

По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Ус- ловиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий 13 дней.

Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

Гражданское законодательство впервые вводит ответственность бенефециара, что соотносится с презумпцией добросовестности в осуществлении гражданских прав. Так, бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (дополнена ст. 375.1 ГК РФ).

Гарант, удовлетворивший требования бенефициара, вправе в регрессном порядке потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по независимой гарантии. В действующем ГК РФ статья 379, регулирующая регрессные требования гаранта, была изложена в новой редакции. Теперь для предъявления подобного требования не требуется специальной оговорки в самой независимой гарантии. Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы.

Действующее законодательство предусматривает только два случая, когда гарант правомочен отказаться от удовлетворения требований бенефициара:

  • 1) если само требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии;
  • 2) если они представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК РФ); при отказе от осуществления гарантийных выплат по одному из этих оснований гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара.

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать следующее:

  • 1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
  • 2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
  • 3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;
  • 4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно. Гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа.

Независимая гарантия прекращается как по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным главой 26 ГК РФ, так и по специальным, определенным ст. 378 ГК РФ.

Перечень особых оснований, по которым возможно прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром, сформулирован исчерпывающим образом:

  • 1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
  • 2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
  • 3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
  • 4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

При прекращении гарантии гарант должен без промедления уведомить об этом принципала.

  • Постановление Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросахразрешения споров, связанных с поручительством».

Как поручительство, так и банковская гарантия представляют собой инструментарий для обеспечения исполнения обязательств сторонами соглашения.

На сегодняшний день услуга актуальна, так как позволяет создать доверительные отношения между партнерами и значительно расширить клиентскую аудиторию исполнителю.

Гражданским Кодексом Российской Федерации предусмотрены обеспечительные механизмы. Каждый из них является вспомогательным инструментом для подкрепления основной договоренности. Несмотря на общее предназначение банковской гарантии и поручительства, услуги характеризуются принципиальными отличиями.

Специфика банковской гарантии

Банковская гарантия представляет собой разновидность обеспечения, главной целью которого является выполнение кредитных обязательств. Документ полностью регулируется Гражданским Кодексом Российской Федерации, регламентируя условия договоренности для всех ее участников.

Банковские учреждения, а также страховые организации имеющие лицензию Центрального Банка РФ имеют право предлагать своим клиентам услугу заключения банковской гарантии. Согласно условиям документа, банковская структура выступает в качестве гаранта исполнителя.

В том случае, если принципал (исполнитель обязательств) своевременно не выполнить условия, прописанные в договоре, гарант выплатит бенефициару (заказчику), в случае подачи требования, прописанную в соглашении неустойку.

Поскольку банковская гарантия является своеобразным банковским продуктом, принципалу предстоит вернуть выплаченные банком деньги с учетом установленной процентной ставки.

Более того, банковские учреждения для того чтобы себя обезопасить, перед составлением договора просят предъявить обеспечение, к примеру, ценные бумаги, транспорт и прочее.

Специфика поручительства

Поручительство представляет собой одну из разновидностей договора, в соответствии с которым поручитель выступает в качестве гаранта сделки и берет на себя ответственность за своевременное выполнение обещаний исполнителя. Более того, поручитель в ответе за внесение денежных средств кредитору.

Фактически, поручительство является договоренностью одновременно трех сторон: заказчика, поручителем, а также исполнителем. Данное соглашение характеризуется ключевой особенность – поручитель обретает идентичный исполнителю статус.

Это означает, что в случае не соблюдения условий договора, поручитель, также как и исполнитель несет полную ответственность за выплату денежных средств и автоматически становиться должником.

Поручитель может не нести ответственность равноценную исполнителю только в том случае, когда при заключении поручительства были указаны соответствующие условия. Кроме того, согласно Законодательству РФ, поручитель после осуществленных им выплат вправе потребовать от исполнителя возмещение суммы, приложив подтверждающую документацию.

Отличие поручительства от банковской гарантии

Поручительство и банковская гарантия имеют множество отличий. Зависимо от того, какую услугу выберет клиент, как результативность, так и возможности процедуры будут полярно разными.

Это связано с тем, что гарант обладает большими правами в отличие от поручителя. Рационально будет подробно рассмотреть ключевые отличия поручительства от банковской гарантии.

Круг задействованных лиц

Согласно Законодательству РФ, не все организации вправе оформлять банковские гарантии. Функция доступна только тем учреждениям, которые имеют лицензию от Центрального Банка РФ.

А что касается поручительства, то требования к обеспечителям менее серьезные, гарантом могут выступать как физические лица, так и некоммерческие организации. Более того, законодательством предусмотрена возможность задействования нескольких поручителей одновременно.

Видео: Финансовая грамотность

Юридические последствия

Пройдя процедуру оформления поручительства, посредник берет на себя права кредитора. В случае оформления банковской гарантии, гарант законную возможность обратного требования в отношении исполнителя.

В таком случае, если исполнитель нарушил условия соглашение с заказчиком и гарант выплатил указанную в договоре сумму, исполнитель в обязательном порядке должен вернуть банковской структуре денежные средства.

Таким образом, при подписании банковской гарантии, сотрудники банковского учреждения оговаривают с клиентом следующие пункты:

  • процентная ставка за оказанную услугу;
  • составление графика выплат для заемщика;
  • ряд дополнительных условий, к примеру, размер штрафных санкций в случае несвоевременного возврата денежных средств.

Мера ответственности

При заключении банковской гарантии, финансовое учреждение выплачивает указанную в соглашении сумму денежных средств исключительно в тех случаях, когда были нарушены условия договора.

А поручитель, в свою очередь несет такую же ответственность за требование выплатить денежные средства, оказываясь должником и обязанным лицом.

Таким образом, в обязанности поручителя входит:

  • возмещение денежной задолженности;
  • выплата процентов за использование денежных средств;
  • выплата судебных издержек.

Форма договоренности

Банковская гарантия представляет собой документ одностороннего типа, которая может быть выдана банковской структурой в форме бланка с указанием необходимых реквизитов. Поручительство, в свою очередь, составляется в форме письменного договора.

Требования к гарантам и поручителя

Получение поручительства и банковской гарантии процедура не из простых. Прежде всего необходимо заняться поиском организации или банковского учреждения, которое целенаправленно даст согласие выступать в качестве гаранта сделки, с учетом всевозможных рисков.

Компания, которая решила воспользоваться услугой поручительства или банковской гарантии должна обладать хорошей репутацией, а также подтвердить свою платежеспособность. Кроме того, Гражданским Кодексом РФ установлены требования, как для поручителей, так и для банковских учреждений, которые выступают гарантами сделки.

Таким образом, предприятия оказывающие услугу поручительства должны подтвердить свою доходность, а также факт стабильного получения прибыли.

Размер доходности должен соответствовать следующим критериям:

  • Резервный фонд учреждения должен насчитывать как минимум 300 млн. рублей, а также в 10 раз превысить сумму, указанную в соглашении.
  • Размер чистой прибыли должен составлять как минимум 100 млн. рублей, а также в 3 раза превышать сумму, указанную в соглашении.

Что касается банковских учреждений, стоит отметить, что услугу банковской гарантии, как показывает практика, готовы предложить кружные банки с мощной финансовой базой. Кроме того, участвовать в сделке может только тот банк, который получил лицензию от Центрального Банка РФ.

Поручительство или банковская гарантия

Безусловно, каждая компания, заключая сделку стремиться осуществить ее на максимально выгодных условиях. Именно поэтому, представители множества организаций задаются вопросом о том, какое соглашение выгоднее: банковская гарантия или поручительство.

На основе тщательного анализа основных условий договоров, можно смело прийти к выбору, что поручительство уступает банковской гарантии.

Последняя услуга на практике показала больше преимуществ для сторон договора, среди которых можно выделить следующие:

  • Практичность. В отличие от поручительства, исполнителям, оформившим банковскую гарантию не нужно предоставлять заказчику денежные средства из личного оборота.
  • Сроки. Оформление банковской гарантии менее затратное по временным и физическим ресурсам.
  • Альтернативность. Оформить гарантию можно даже в тех случаях, когда у вас отсутствует возможность предоставления банку денег. В качестве залога может быть оставлена недвижимость и прочие объекты.

Таким образом, два вида соглашений являются одними из самых востребованных услуг среди людей обладающих бизнесом.

Несмотря на идентичное предназначение – обеспечение обязательств сторон договора, договоры имеют принципиальные отличия, которые помогут исполнителям не перепутать их в своей практической деятельности.

- по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361).

Гай в Институциях – поручительство - договор, по которому третье лицо в целях обес­печения интересов кредитора принимает на себя ответственность по обязательству должника (главного).

При поручительстве имеет местоличное ручательство, а не ручатель­ство вещью .

В отношении поручительства участвуют три лица : должник по основному об., его кредитор и третье лицо -поручи­тель, но договор поручительства двусторонняя сделка, стороны кот. кре­дитор (веритель ) по обеспечиваемому обязательству и поручитель . Действительность поручительства не зависит от факта наличия или отсутствия согласия должника на совершение такой сделки между верителем и поручителем.

Встречающиеся на практи­ке договоры поручительства, заключенные сразу тремя сторона­ми: поручителем, кредитором и должником, не противоречат действующему зак. (п.2,3 ст.421 носят смешанный ха­рактер и объединяют в себе элементы договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству.

Обязательство поручителя являетсябезотзывным, т.к. односторонний отказ от исполнения обязательства и односторон­нее изменение его условий не допускаются (ст.313). Само обязательство поручительства может быть обес­печено залогом, банковской гарантией и иными способами обес­печения исп. обязательства.

Юридическая природа - консенсуальный, односто­ронний и безвозмездный.

Односторонний - у верителя (кредитора по обеспечива­емому обязательству) имеются только права (право требовать от поручителя несения ответственности за неисправность должника) без встречных обязанностей, а у поручителя - только обязаннос­ти (обязанность отвечать за исп. должником обесп. обязательства полностью или в части) без встречных прав.

Безвозмездный - обязаннос­ти одной стороны (поручителя) совершить определенные действия не корреспондирует обязанность другой стороны (кредитора по основному обязательству) по предоставлению оплаты или иного встречного предоставления. За предоставление услуг по поручительству поручитель может полу­чить вознаграждение с должника, за которого он ручается. А в тех случаях, когда поручитель и должник являются коммерческими организациями, поручитель обязан получить с должника вознаг­раждение ввиду запрета дарения между коммерческими органи­зациями (п. 4 ст. 575).

Сопоручительство - на стороне поручителя может быть одно или несколько лиц -пассивная множественность лиц(совместных поручителей). Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед креди­тором солидарно , если иное не предусм. договором (ч. 3 ст. 363).


Если из соглашения между сопоручителями и кредитором не следует иное, сопоручители, ограничившие свою ответственность перед кредитором, считаются обеспечившими основное обязательство каждый в своей части. Сопоручитель, исполнивший обязательство, имеет право потребовать от других лиц, предоставивших обеспечение основного обязательства совместно с ним, возмещения уплаченного пропорционально их участию в обеспечении основного обязательства.

При утрате существовавшего на момент возникновения поручительства обеспечения основного обязательства или ухудшении условий его обеспечения по обстоятельствам, зависящим от кредитора, поручитель освобождается от ответственности в той мере, в какой он мог потребовать возмещения (статья 365) за счет утраченного обеспечения, если докажет, что в момент заключения договора поручительства он был вправе разумно рассчитывать на такое возмещение. Соглашение с поручителем-гражданином, устанавливающее иные последствия утраты обеспечения, является ничтожным.

Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным догово­рам поручительства, не становятся солидарно ответственными перед кредитором, даже если каждый из них не­сет с должником солидарную ответственность перед кредитором по обеспеченному поручительством основному обязательству.

Перепору­чительство - поручительства за поручителя - третье лицо поручается перед кредитором должника за исполнение обязательства поручителем, заключив­шим договор поручительства с кредитором. Поручитель за пору­чителя отвечает перед кредитором в субсидиарном порядке (п. 1 ст. 399 ГК).

Форма - письменная. Несоблюдение влечет недействитель­ность договора поручительства (ст. 362 ГК).

Поручительство имеет акцессорный (придаточный) характер, что влечет ряд последствий .

При недействительности основного об. недействительным является и об. из догово­ра поручительства. Но не наоборот. Если иное не предусм. договором, при переходе прав кре­дитора по основному обязательству к другому кредитору к после­днему переходят права и по обязательствам из поручительства. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (п. 1 ст. 367).

Для возникновения об. между кредито­ром (верителем) и поручителем помимо договора поручительства необходимо возникновение основного (обеспечиваемого) обяза­тельства. Ч.2 ст.361 - договор поручительства мо­жет быть заключен также для обеспечения об., кот. возникнет в будущем. Но поручитель будет связан конкретными обязательствами перед кредитором только после возникновения обеспечиваемого обязательства.

Требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда должник обязан исполнить основное обязательство (после наступления факта неисполнения основного обязательства.)

Виды поручительства: 1. ограниченное сроком - поручитель может взять на себя ответственность за исполне­ние должником обязательства, ограничив свою ответственность определенным сроком

2. на срок - поручитель прини­мает на себя ответственность за исполнение об. в срок.

3.Аваль - односторонняя абстрактняя сделка, в силу кот. определенное лицо (авалист или кавент) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чек.

Аваль дается на переводном векселе, на лицевой стороне чека или на добавочном листе; он может быть дан и на отдельном листе с указанием места его выдачи. Он выражается словами «считать за аваль » или всякой иной равнозначной формулой; он подписы­вается тем, кто дает аваль. Для аваля достаточно одной лишь под­писи, поставленной авалистом на лицевой стороне чека или пере­водного векселя. В авале должно быть указано, за кого он дан. При отсутствии такого указания он считается данным за векселедателя (чекодателя). Авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль. Его обязательство действительно даже в том случае, если то обязательство, которое он гарантировал, окажется недействитель­ным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект фор­мы векселя (чека). Оплачивая переводный вексель или чек, ава­лист приобретает права, вытекающие из переводного векселя или чека, против того, за кого он дал гарантию, и против тех, которые в силу переводного векселя или чека обязаны перед этим после­дним.

4.Делькредере - ручательство комиссионера за исполнение треть­им лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (п.1 ст.993 ГК). За принятие ручательства - делькредере - комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение в размере и в порядке, предусмотренном в договоре комиссии (п.1 ст.991).

Сущность обязательства из договора поручительства : при неис­полнении или ненадлежащем исполнении должником обеспечен­ного поручительством об. поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно , если законом или догово­ром не предусм. субсидиарная ответствен­ность поручителя (п.1 ст.363)Поручитель отвеча­ет перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и др. убытков кредитора, вызванных неисп. или ненадлежащим исп. об. должником, если иное не предусм. дог. (п.2 ст. 363).

Проблема отграничения поручительстваот возложения исполне­ния обязательства на третье лицо - ст.313 возложение исполнения осуществляется не креди­тором, а должником, а при поручительстве, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обес­печиваемого обязательства, именно кредитор имеет право при­влечь к ответу по своему выбору либо должника, либо поручителя.

Солидарный характер ответственности поручителя служит основанием для его отнесе­ния к разновидностяминтерцессии - принятия кем-либо на себя чужого долга.

Поручитель, испол­нивший обязательство перед кредитором и вступивший тем самым в права последнего, обязан письменно уведомить об этом должника. Исполнение должником, не получившим письмен­ного уведомления, обязательства кредитору признается исполне­нием надлежащему кредитору (п. 3 ст. 382). Если дол­жник, не получивший письменного уведомления, предоставит кредитору исполнение сверх исполненного поручителем, то пору­читель вправе требовать возврата от кредитора неосновательно полученного по правилам об обязательствах из неосновательного обогащения.

Должник, исполнивший обязательство , Ст. 366. Извещения при поручительстве

Должник, извещенный поручителем о предъявленном к нему кредитором требовании или привлеченный поручителем к участию в деле, обязан сообщить поручителю обо всех имеющихся у него возражениях против этого требования и предоставить имеющиеся у него в подтверждение этих требований доказательства. В противном случае должник лишается права выдвигать возражения, которые могли быть заявлены против требования кредитора.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан известить об этом поручителя немедленно. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший свое обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное или предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Кредитор может удовлетворить свои требования к поручите­лю путем списания денежных средств со счета поручителя в безакцептном порядке, если такая возможность предоставлена кре­дитору условиями договора поручительства и условиями догово­ра межу поручителем и банком (п. 2 ст. 854).

Ст. 364. Право поручителя на возражения против требования кредитора

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Поручитель вправе не исполнять свое обязательство, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника.

В случае смерти должника поручитель по этому обязательству не может ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя (п. 1 ст. 1175).

Поручитель, который приобрел права созалогодержателя или права по иному обеспечению основного обязательства, не вправе осуществлять их во вред кредитору, в том числе не имеет права на удовлетворение своего требования к должнику из стоимости заложенного имущества до полного удовлетворения требований кредитора по основному обязательству.

Ограничение права поручителя на выдвижение возражений, которые мог бы представить должник, не допускается. Соглашение об ином ничтожно.

Последствия исполнения поручителем обязательства из поручительства:

а) п.1 ст.365 к поручителю переходят права кредитора по этому обя­зательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержа­телю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

б) поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмеще­ния иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Переход прав кредитора к поручителю относится законодателем к случаям пе­рехода прав на основании закона вследствие наступления указан­ных в нем обстоятельств: исполнения «обязательства должника» его поручителем, не являющимся должником по этому обязательству (ст.387).Законо­датель исключил правоотношение, возникающее между должни­ком и поручителем, исполнившим обязательство должника, из чис­ла регрессных – абз. 2 п.1 ст.382 - правила о переходе прав кредитора к др. лицу не применяются к регрессным требованиям.

В п.1 ст.365 законодатель использовал известную со времен римского права юр. конструкцию -платеж со вступлением в права кредитора - лич­ная суброгация. Суть: лицо, произведшее платеж за должника, приобретает право требования, принадле­жавшее его кредитору, и права, обеспечивающие это требование.

Регрессное обязательство является новым, самосто­ятельным обязательством, хотя и возникает из факта исполнения лицом обязательства вместо третьего лица. Обязательство же, име­ющее место между поручителем, исполнившим основное обяза­тельство, и должником, представляет собой прежнее основное обя­зательство, но с изменившимся характером и объемом требований кредитора-поручителя.

В современной сфере государственных закупок есть только два способа обеспечения контракта, которые примет заказчик. В первом случае компания-исполнитель изымает деньги из собственного оборота, заказчик получает к ним доступ и, в случае невыполнения условий контракта, забирает себе оговоренную сумму. Второй вариант наиболее востребованный и популярный: для обеспечения контрактов компании используют . Это избавляет от необходимости изымать средства из оборота компании, к тому же такой документ можно получить, даже если в наличии нет денег на обеспечение контракта - достаточно только предоставить банку залоговое имущество.

Многие считают банковскую гарантию чуть ли не поручительством перед заказчиком сделки. И это близко к фактическому положению вещей. Однако есть и существенные отличия поручительства в чистом виде от банковской гарантии.

Примечательно, что до вступления в силу ФЗ-44 существовал и третий способ обеспечения контрактов. Это как раз и было поручительство. Данный вариант являлся самым популярным, однако его быстро ликвидировали. Все потому, что в тендерной сфере было распространено очень много фальшивых поручительств от серьезных компаний, а заказчику было крайне трудно обнаружить подделку.

Так в чем же разница между банковской гарантией и поручительством?

  1. В договоре поручительства участвуют три стороны: заказчик, исполнитель и поручитель. Контракт с обеспечением по банковской гарантии подписывается только принципалом и бенефициаром. Банк-гарант не имеет никакого отношения к договору и осуществляет исключительно наблюдательные функции.
  2. В случае с поручительством при невыполнении условий контракта должниками заказчика становятся как исполнитель, так и поручитель. В случаях с банковскими гарантиями заказчик требует деньги от финансового заведения.
  3. Поручительство может быть прекращено по целому ряду условий. Отзыв банковской гарантии невозможен, она теряет юридическую силу только по окончании срока действия договора или после выплаты средств по страховому случаю.
  4. Поручителем может выступить любая организации, которая докажет свою финансовую состоятельность. Банковские гарантии выдаются только финансовыми учреждениями, у которых есть соответствующая лицензия Центробанка.

Кроме того, существуют абсолютно разные виды поручительств и банковских гарантий, которые друг к другу не имеют совершенно никакого отношения. В любом случае в сфере госзакупок поручительство уже неактуально, а потому у исполнителей контрактов есть только один вариант - обращаться в банк или к брокерам, с помощью которых и можно сделать банковскую гарантию.