Порядок и особенности оформления договора ипотеки жилых помещений.  Образец договора ипотеки

Договор ипотеки № ____

г. ________________________ "____" __________ _______г.

Банк, именуемый в дальнейшем "Залогодержатель",
зарегистрированный Центральным банком Российской Федерации
№ _____, лицензия на осуществление банковской деятельности от
№ _______, в лице ______, действующем на основании _________,
с одной стороны, и гр. ________ (паспорт ________, выдан ______,
проживает _____________), именуемый в дальнейшем "Залогодатель", с
другой стороны, далее совместно именуемые "Стороны", заключили настоящий договор, далее по тексту "Договор", о нижеследующем:

Статья 1. Предмет договора

1.1. Предметом Договора является передача Залогодателем в залог Залогодержателю недвижимого имущества, указанного в п. 1.2 Договора (далее по тексту "Помещение").
Предмет залога полностью остается в пользовании и на хранении у Залогодателя.
1.2. Предметом залога является изолированное жилое помещение в
многоквартирном доме _________, общей площадью ___________
(________) кв. м, состоящее из ____ комнат, расположенное по адресу:
__________, номер ________, в соответствии с поэтажным планом и экспликацией, являющимися неотъемлемой частью Договора (Приложение № 1).
Одновременно с залогом Помещения закладываются права пользования соответствующей частью общего имущества и земельного участка.
1.3. Право собственности Залогодателя на Помещение подтверждается _____ от
"____" __________ _______г. № _________.
1.4. Инвентаризационная стоимость Помещения составляет ______
(_____________) рублей, что подтверждается справкой № ______
от "____" __________ _______г., выданной ___________________.
1.5. Рыночная стоимость Помещения составляет ____ (_____) рублей,
что подтверждается отчетом независимого оценщика № ________
от "____" __________ _______г., выданным ___________________.
1.6. С учетом всех обстоятельств Помещение как предмет залога Стороны
оценивают в _____ (______________) рублей.
1.7. До момента прекращения настоящего Договора обязанности собственника жилого помещения в многоквартирном доме Залогодатель несет самостоятельно с разумной осмотрительностью, как если бы Помещение не было в залоге.
1.8. Залогодатель передает настоящий Договор на государственную регистрацию.
Расходы по государственной регистрации несет Залогодатель.

Статья 2. Обязательства, исполнение которых обеспечено залогом

2.1. Предметом залога обеспечивается исполнение обязательств Залогодателя, возникших на основании Кредитного договора (договора об открытии невозобновляемой кредитной линии) № _________ от "____" __________ _______г., заключенного между Залогодержателем (Кредитором) и Залогодателем в г._______, далее по тексту "Кредитный договор".
2.2. Обязательства, исполнение которых обеспечивается Договором, включают в том числе, но не исключительно:
- возмещение расходов, в том числе судебных, связанных с взысканием задолженности по Кредитному договору;
- уплату неустойки по Кредитному договору;
- уплату процентов по Кредитному договору;
- погашение основного долга по Кредитному договору;
- возмещение убытков и других расходов, которые могут быть причинены Залогодержателю неисполнением или ненадлежащим исполнением Кредитного договора и/или настоящего Договора.
2.3. Сторонами согласованы следующие условия Кредитного договора:
- сумма кредита ______________________________________ :
(цифрами и прописью)
- процентная ставка, процентов годовых _________________ ;
- срок возврата кредита _______________________________ ;
- порядок погашения кредита: _________________________ ;

- порядок уплаты процентов: ежемесячно одновременно с погашением кредита
___________________________________________________;
(по графику платежей в соответствии с приложением к Кредитному договору)
- санкции за нарушение условий кредитного договора ______;
- целевое назначение кредита _________________________.

Статья 3. Заявления и гарантии

3.1. Залогодатель гарантирует следующее:
3.1.1. Он является единственным полноправным и законным собственником имущества и обладателем прав, входящих в Помещение как предмет залога.
До момента заключения Договора Помещение не отчуждено, не заложено, в споре и под арестом не состоит, не обременено правами третьих лиц; права Залогодателя на предмет залога (п. 1.2 Договора) никем не оспариваются,
что подтверждается __________________________________
(справкой органа, осуществляющего регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним)
3.1.2. Ему не известны обстоятельства, вследствие действия которых Помещение может быть утрачено или повреждено.
3.1.3. На момент заключения Договора Залогодатель не имеет задолженности по уплате причитающихся платежей и налогов на предмет залога.
3.2. Совместно с Залогодателем в Помещении проживают и несут солидарную ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования Помещением, следующие дееспособные лица:
___________________ (паспорт________________________);
___________________ (паспорт________________________).

Статья 4. Права и обязанности сторон

4.1. Залогодатель принимает на себя следующие обязательства:
4.1.1. Застраховать в пользу Залогодержателя предмет залога на сумму не ниже его оценочной стоимости (ст. 1.6 Договора) и причитающихся за пользование кредитом процентов за период не менее 1 года от рисков утраты
(гибели), повреждения на все случаи, предусмотренные правилами страхования страховщика (полный пакет), а также предоставить Залогодержателю копию правил страхования, копию соответствующего договора страхования,
заверенные страховой компанией, подлинник страхового полиса в течение
___________(________________) банковских дней с даты подписания Договора Сторонами.
4.1.2. Ежегодно продлевать страхование до полного исполнения обязательств по Договору или прекращения действия Договора по иным основаниям.
4.1.3. Не совершать уступки, не отчуждать, не обременять какими-либо иными обязательствами Помещение без предварительного письменного согласия Залогодержателя.
4.1.4. Принимать соответствующие, адекватные обстоятельствам, меры к обеспечению сохранности предмета залога, в том числе от посягательств и требований со стороны третьих лиц.
4.1.5. Предоставлять Залогодержателю данные о составе лиц, постоянно или временно проживающих в Помещении, и основаниях для их проживания.
4.1.6. Перед вселением новых жильцов в Помещение предоставлять Залогодержателю и паспортной службе при осуществлении регистрации до их фактического вселения нотариально удостоверенные обязательства вселяемых
лиц освободить занимаемое Помещение в течение месяца с даты предъявления новым собственником требования о его освобождении.
4.1.7. Не совершать действий, влекущих изменение или прекращение предмета залога или уменьшение его стоимости, за исключением уменьшения стоимости, имеющей место в результате амортизации предмета залога в ходе его нормальной
хозяйственной эксплуатации.
4.1.8. Немедленно уведомлять Залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога.
4.1.9. Обеспечивать Залогодержателю возможность документальной и фактической проверки состояния Помещения.
В течение ____(_____) банковских дней предоставлять Залогодержателю информацию относительно состояния и прав на Помещение.
4.1.10. Немедленно ставить в известность Залогодержателя об изменениях, произошедших с Помещением, о нарушениях третьими лицами прав Залогодателя или о притязаниях третьих лиц на предмет залога.
4.1.11. В течение ____(_____) банковских дней с момента подписания Договора Сторонами представлять полный комплект документов, необходимый для государственной регистрации Договора, в орган, осуществляющий регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
4.1.12. Передавать Залогодержателю оригиналы документов, подтверждающих право собственности Залогодателя на Помещение, в течение ____(_____) банковских дней с момента государственной регистрации Договора.
4.1.13. Помещение находится у Залогодателя. Последующий залог Помещения без согласования с Залогодержателем не допускается.
4.1.14. Залогодатель несет в полной мере ответственность за Помещение, риск его случайной гибели или случайного повреждения.
4.1.15. Заменить Помещение по требованию Залогодержателя равным по стоимости в течение ____(_____) банковских дней с момента получения Залогодателем письменного уведомления Залогодержателя о замене предмета залога в случае
его утраты или повреждения либо, если право собственности на него прекращено, по основаниям, предусмотренным законом.
4.2. Залогодатель имеет право:
4.2.1. Пользоваться Помещением в соответствии с его целевым назначением, обеспечивая его сохранность.
4.2.2. Прекратить обращение взыскания на Помещение в любое время до момента его реализации, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.
4.3. Залогодержатель имеет право:
4.3.1. Проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия использования Помещения и требовать в этих целях предоставления необходимых документов.
4.3.2. Требовать от Залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения Помещения.
4.3.3. Выступать в качестве третьего лица в деле, в котором рассматривают иск об имуществе, являющемся предметом залога по Договору.
4.3.4. Обращать взыскание на Помещение до наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства при невыполнении Залогодателем обязанностей, предусмотренных действующим законодательством, Кредитным
договором.
4.3.5. Требовать от Залогодателя досрочного исполнения своих обязательств в случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.
4.3.6. Удовлетворять свои требования из сумм страховых выплат при наступлении страховых случаев.

Статья 5. Ответственность сторон

5.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.
5.2. В случае нарушения Залогодателем любого из его обязательств, изложенных в пп. 4.1.1, 4.1.2, 4.1.8, 4.1.10, 4.1.12 Договора, Залогодатель будет обязан уплатить Залогодержателю штраф в размере ______% (______) от стоимости
предмета залога, указанной в п. 1.6 Договора.
Штраф уплачивается Залогодателем в течение 10 (десяти) банковских дней с момента получения от Залогодержателя письменного требования об уплате штрафа.
Уплата штрафа не освобождает Залогодателя от выполнения его обязательств по Договору.

Статья 6. Дополнительные условия

6.1. Обращение взыскания на Помещение как предмет залога для удовлетворения требований Залогодержателя производится в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком каких-либо обязательств по Кредитному
договору.
6.2. Сумма, полученная от реализации Помещения как предмета залога, поступает в погашение задолженности по Кредитному договору в следующем порядке:
1) на возмещение судебных и иных расходов по взысканию задолженности;
2) на уплату неустойки;
3) на уплату просроченных процентов;
4) на уплату срочных процентов;
5) на погашение просроченной задолженности по кредиту;
6) на погашение срочной задолженности по кредиту.

Статья 7. Особые условия

7.1. В случае частичного исполнения Заемщиком обеспеченных залогом обязательств залог сохраняется в первоначальном объеме до полного и надлежащего исполнения Заемщиком обеспеченного залогом обязательства.
7.2. Залогодатель не имеет права переуступать или передавать полностью или частично свои права по Договору без письменного согласия Залогодержателя.
7.3. Расходы по регистрации Договора в соответствующих государственных органах несет Залогодатель.
7.4. Неотделимые улучшения Помещения, произведенные Залогодателем в период действия Договора, являются предметом залога.

Статья 8. Срок действия договора

8.1. Договор вступает в силу с момента его государственной регистрации в установленном законодательством Российской Федерации порядке и действует до полного исполнения обязательств Заемщика по Кредитному договору.

Статья 9. Заключительные положения

9.1. Условия Договора носят конфиденциальный характер и не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.
9.2. Взаимоотношения Сторон, не урегулированные в Договоре, регулируются в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.
9.3. Споры по настоящему Договору рассматриваются в соответствии с действующим законодательством по месту нахождения Помещения.
9.4. Соглашение об изменении или расторжении Договора совершается в письменной форме путем заключения Сторонами дополнительных соглашений, зарегистрированных в порядке, предусмотренном для Договора.
9.5. В случае изменения у Залогодержателя банковских реквизитов или изменения у одной из Сторон почтового адреса или адреса регистрации заинтересованная Сторона обязана информировать об этом другую Сторону не позднее 3 (трех) банковских дней с момента фактического изменения реквизитов. Все Приложения к Договору являются его неотъемлемой
частью.
9.6. Любое уведомление и иное сообщение, направляемое Сторонами друг другу по Договору, должно быть совершено в письменной форме. Такое уведомление или сообщение считается направленным надлежащим образом, если оно доставлено адресату посыльным, заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в Договоре (или по адресу, указанному Стороной в соответствии с п. 9.5 Договора), или факсом с подтверждением получения (Ф.И.О. полномочного представителя, время, дата получения).
9.7. Стороны заключили настоящий Договор по доброй воле, содержание статей 334 - 356 Гражданского Кодекса РФ и Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" известно.
9.8. Договор составлен в четырех экземплярах, имеющих равную юридическую силу, один из которых хранится в органе, осуществляющем государственную регистрацию договоров ипотеки, два - у Залогодержателя, один - у Залогодателя.

Статья 10. Адреса и реквизиты сторон

________________________________________________
(Ф.И.О. полностью)
Адрес регистрации: ______________________________
адрес фактического проживания: _________________
паспорт: серия _____________ номер _______
выдан _________________________________________
(кем, когда)
телефоны:
домашний ______________________
служебный _____________________

Статья 11. Подписи сторон

Залогодержатель: Залогодатель:
__________________________ _______________
(должность, подпись, Ф.И.О.) (подпись, Ф.И.О.)

Наряду с такими основаниями приобретения жилого помещения, как социальный и коммерческий наем, договор купли-продажи жилья, жилого помещение может быть приобретено посредствам залога недвижимого имущества.

Прежде чем говорить об особенностях залога недвижимого имущества, необходимо раскрыть общие положения о залоге.

Гражданский кодекс РФ регулирует правоотношения залога в параграфе 3. Так, в соответствии со ст. 334 ГК РФ в силу залога, кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

Залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Субъектами залоговых правоотношений являются залогодатель и залогодержатель. В частности, залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодателями вещи могут быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 295 ГК РФ. Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право (ст. 335 ГК РФ). Помимо ГК РФ, данные правоотношения регулируются Законом РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге» (с изм. и доп. от 26 июля 2006 г.) в части, не противоречащей ГК РФ, и Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изм. и доп. от 18 декабря 2006 г.).

В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом договора залога является всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен.

В части 2 ст. 339 ГК РФ закрепляется, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение вышеупомянутых требований, касающихся формы и содержания договора залога, влечет его недействительность.

Предмет залога является основанием для его классификации. Так, в зависимости от предмета залога выделяют два вида:

1) залог без передачи заложенного имущества залогодержателю, а именно согласно ст. 339 ГК РФ заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя. При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное;

2) залог с передачей заложенного имущества залогодержателю.

Одной из разновидностей залога является ипотека, т. е. залог недвижимого имущества. Правовое регулирование данных правоотношений осуществляется на основании норм ГК РФ, а также Закона «Об ипотеке». Как разновидность залога ипотека характеризуется особым предметом. Так, предметом ипотеки может быть только недвижимое имущество. Гражданский кодекс РФ под недвижимым имуществом понимает земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (ст. 130 ГК РФ). Таким образом, отличительным признаком недвижимого имущества является их конструктивная связь с землей.

Термин «ипотека» в настоящее время стал одним из самых популярных в обиходе современного общества.

На сегодняшний день свыше 60 % граждан России, или 28 млн семей, желали бы улучшить свои жилищные условия. Такие данные со ссылкой на экспертов привел руководитель Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству В. Аверченко на заседании «круглого стола» по проблемам развития ипотеки.25 По другим данным, от 6 до 27 млн семей нуждаются в улучшении жилищных условий, т. е. «в отдельных благоустроенных квартирах, соответствующих установленным законодательством санитарным нормам».26

На протяжении последних лет внимание к ипотеке (залогу недвижимости) стремительно возрастает как со стороны государства, так и со стороны граждан. До принятия Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» залог недвижимости в России не имел широкого распространения.

Система ипотечного жилищного кредитования является на сегодняшний день почти единственным способом приобретения жилья для граждан с недостаточно высоким для единовременной покупки доходом. Ипотечное кредитование является одним из приоритетных направлений удовлетворения жилищных потребностей граждан нашего общества.

Понятие «ипотека» введено ч. 2 ст. 334 ГК, которое рассматривается как залог недвижимого имущества. Предметом договора ипотеки могут быть земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и другое недвижимое имущество.

16 июля 1998 г. вступил в действие Закон об ипотеке, являющийся основным источником гражданско-правовых норм, регулирующих отношения ипотеки. Правила, содержащиеся в § 3 ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, установленных самим ГК РФ, например ст. 338, 339, 340, 349, 353, 355 ГК РФ, если законом об ипотеке не установлены иные правила регулирования.

Как уже было сказано ранее, Закон «Об ипотеке» в ст. 1 устанавливает основания ее возникновения. Так, по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя – преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом. Залогодателями могут быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо). Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

В ч. 2 данной статьи законодатель обращает внимание на правовое регулирование таких правоотношений. В частности, к залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (далее – ипотека в силу закона), соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное (в ред. Федерального закона от 11 февраля 2002 г. № 18-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон „Об ипотеке (залоге недвижимости)“»). Судебная, нотариальная и иная правоприменительная практика в данной области привела к дальнейшему усовершенствованию Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» путем внесения дополнений и изменений. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК РФ или ФЗ «Об ипотеке» не установлены иные правила. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами (ст. 1 ФЗ «Об ипотеке»). Наряду с вышеуказанным комплексом правовых актов регулирование осуществляется Постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. № 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в РФ» (с изм. и доп. от 8 мая 2002 г.). Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество, приобретаемое на средства по ипотечному жилищному кредиту, соответственно регулируется Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (с изм. и доп. от 18 декабря 2006 г.), Инструкцией о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества (утв. Приказом Минюста РФ от 15 июня 2006 г. № 213).

Оценка недвижимого имущества по ипотечному жилищному кредиту регулируется Федеральным законом «Об оценочной деятельности в РФ».

Помимо гражданского законодательства, ипотечные отношения были урегулированы в Законе РФ от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (с изм. и доп. от 27 июля 2006 г.), а также нашли отражение в Законе РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

В ст. 5 ФЗ «Об ипотеке» регламентируется перечень имущества, которое может быть предметом договора ипотеки. Так, по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ (т. е. недвижимое имущество, о котором ранее шла речь), права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона «Об ипотеке»;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил, закрепленных в ст. 69 Закона «Об ипотеке». Правила данного Закона применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений.

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (ст. 135 ГК РФ) как единое целое.

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

Поскольку ипотека является особым видом залога, на нее распространяются общие положения о залоге. Поэтому основаниями возникновения как залога, так и ипотеки являются либо закон, либо договор, но в любом случае ограничение прав на недвижимое имущество в виде ипотеки подлежит государственной регистрации.

Статья 8 Закона «Об ипотеке» устанавливает общие правила заключения договора об ипотеке. В частности, договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил ГК РФ о заключении договоров, а также положений Федерального закона «Об ипотеке» (ст. 8 ФЗ «Об ипотеке»).

В статье 9 Закон «Об ипотеке» указывается на следующие требования к содержанию договора об ипотеке:

1) в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой;

2) предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, местонахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды;

3) оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст.

67 Закона «Об ипотеке» и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества;

4) обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения;

5) если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры;

6) если права залогодержателя в соответствии со ст. 13 Закона «Об ипотеке» удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Следует обратить внимание на ряд особенностей, которые касаются формы договора об ипотеке. Гражданский кодекс РФ в ч. 3 ст. 339 указывает на то, что договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом.

Согласно ст. 10 Закона «Об ипотеке» договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в ст. 9 Закона «Об ипотеке», или нарушены правила п. 4 ст. 13 указанного Федерального закона, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со ст. 13 Закона «Об ипотеке» удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 14 Закона «Об ипотеке» (ст. 10 Закона «Об ипотеке»).

Закон «Об ипотеке» указывает на то, что государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке.

Государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи о возникновении ипотеки в силу закона (ст. 11 Закона).

Порядок процедуры регистрации подробно регламентирован в Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества.

В соответствие с п. 6 Инструкции ипотека жилого дома допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится этот жилой дом, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Данное положение является аналогом п. 1 ст. 5, ст. 69 Закона об ипотеке.

Согласно ст. 10 Закона «Об ипотеке» и п. 8 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Процедура государственной регистрации договора ипотеки может быть приостановлена. Случаи такого приостановления четко зафиксированы в законодательстве. В частности, государственная регистрация ипотеки приостанавливается (откладывается) на основании и в порядке, определенным ст. 21 Закона «Об ипотеке», а также ст. 19 Закона «Об ипотеке», т. е. государственная регистрация ипотеки может быть отложена не более чем на 1 месяц при:

1) непредставлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, какого-либо из документов, указанных в п. 2 и 3 ст. 20 Закона «Об ипотеке»;

2) несоответствии договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации;

3) необходимости проверки подлинности представленных документов.

Принимая решение об отложении государственной регистрации ипотеки, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий. При невыполнении требований указанного органа в установленный им срок в государственной регистрации ипотеки должно быть отказано. При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом (п. 2–4 ст. 21 Закона «Об ипотеке»).

Инструкция о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества в п. 9 закрепляет, что при приеме документов на государственную регистрацию ипотеки учреждением юстиции по регистрации прав проводится проверка оплаты государственной пошлины в соответствии с Законом Российской Федерации от 09.12.1991 г. № 2005-1 «О государственной пошлине» (в ред. Федерального закона от 31.12.1995 г. № 226-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон „О государственной пошлине“»).

Инструкция о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества устанавливает перечень документации, которая должна быть предоставлена для государственной регистрации договора об ипотеке. В частности, согласно п. 12 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества на государственную регистрацию ипотеки представляются:

1) совместное заявление залогодателя и залогодержателя, а в случае государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, – заявление залогодателя или залогодержателя (п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке);

2) подлинный платежный документ об уплате государственной пошлины и его копия (ст. 24 Закона об ипотеке, п. 4 ст. 16, п. 5 ст. 18 Закона об ипотеке);

3) документ, удостоверяющий личность физического лица (для предъявления) (п. 4 ст. 16 Закона об ипотеке);

4) подлинники или нотариально удостоверенные копии (для предъявления) и копии (для приобщения к делу правоустанавливающих документов) учредительных документов юридического лица со всеми действующими изменениями и дополнениями (если стороной договора об ипотеке является юридическое лицо);

5) подлинник и копия документов, подтверждающих факт внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о юридическом лице, о государственной регистрации изменений, внесенных в учредительные документы юридических лиц, об изменении сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц, документа, подтверждающего постановку юридического лица на налоговый учет (если стороной договора об ипотеке является юридическое лицо) (п. 4 ст. 16 Закона об ипотеке, п. 18 Правил ведения ЕГРП);

6) подлинники и копии документов, подтверждающих полномочия лица, имеющего право в соответствии с федеральным законом и учредительными документами юридического лица действовать от его имени без доверенности, в том числе выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (если стороной договора об ипотеке является юридическое лицо) (п. 4 ст. 16 Закона об ипотеке);

7) подлинник нотариально удостоверенной доверенности, если иное не установлено федеральным законом, и ее копия, подтверждающая полномочия представителя – физического лица на представление заявления и иных документов на государственную регистрацию (если стороной договора является физическое лицо) (п. 1 и 4 ст. 16 Закона об ипотеке);

8) подлинник нотариально удостоверенной доверенности или подлинник иного предусмотренного законом и оформленного надлежащим образом документа или нотариально удостоверенная копия названных доверенности или иного документа, а также копия указанных доверенности или документа (для приобщения к делу правоустанавливающих документов), подтверждающего полномочия представителя юридического лица на представление заявления и иных документов на государственную регистрацию (если данный представитель не имеет права в соответствии с федеральным законом и учредительными документами юридического лица действовать от его имени без доверенности) (п. 1 и 4 ст. 16 Закона);

9) подлинники и копии кадастрового плана земельного участка и (или) плана объекта недвижимости с указанием его кадастрового номера, удостоверенные органом (организацией), осуществляющим учет объектов недвижимого имущества (представление кадастрового плана земельного участка не требуется, если кадастровый план данного земельного участка уже представлялся и был помещен в соответствующее дело правоустанавливающих документов) (п. 1 ст. 17, п. 4 ст. 18 Закона об ипотеке);

10) подлинники договора об ипотеке, заключаемого в простой письменной форме (в количестве, равном числу сторон сделки, и один подлинный экземпляр для приобщения к делу правоустанавливающих документов) или подлинник нотариально удостоверенного договора об ипотеке (в количестве, равном числу сторон сделки), а также его копия (для приобщения к делу правоустанавливающих документов) (п. 5 ст. 18 Закона об ипотеке);

11) подлинники и копии документов, названных в договоре об ипотеке в качестве приложения (п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке), в том числе являющихся обязательным приложением к договору об ипотеке предприятия: акта инвентаризации, бухгалтерского баланса, заключения независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также отчета об оценке имущества, относящегося к предприятию, если проведение оценки обязательно в силу закона (п. 3 ст. 70 Закона об ипотеке);

12) подлинник и копия закладной и документов, названных в закладной в качестве приложения (если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной) (п. 4 ст. 10, п. 4 ст. 22 Закона об ипотеке);

13) подлинник или нотариально удостоверенная копия, а также копия (для помещения в дело правоустанавливающих документов) лицензии на управление ипотечным покрытием, подлинник и копия правил доверительного управления ипотечным покрытием (при государственной регистрации ипотеки, обеспечивающей требования, составляющие такое ипотечное покрытие) (п. 4.1 ст. 20 Закона об ипотеке);

14) подлинники и копии выписки из реестра паевых инвестиционных фондов, выданной в установленном Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» порядке не ранее чем за 10 дней до даты представления документов на государственную регистрацию, правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом (договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом) со всеми внесенными в них изменениями и дополнениями, зарегистрированными в порядке, установленном Федеральным законом «Об инвестиционных фондах»; подлинник или нотариально удостоверенная копия, а также копия (для помещения в дело правоустанавливающих документов) лицензии управляющей компании, в доверительном управлении которой находится паевой инвестиционный фонд (при государственной регистрации ипотеки недвижимого имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд) (п. 4 ст. 24 Закона об ипотеке);

15) подлинник и копия кредитного или иного договора, исполнение обязательств по которому обеспечивается ипотекой.

Еще по теме 2.3. Договор залога и займа (ипотека) жилого помещения:

1. 3. Раздел жилого помещения. Объединение пользователей жилого помещения в одну семью

В соответствии с п. 1 ст. 40 Конституции РФ каждый имеет право на жилище, никто не может быть произвольно лишен жилища. С точки зрения исполнения указанного конституционного принципа именно ипотека представляет собой доступный механизм возможности приобретения жилья.

Ипотека – это залог недвижимого имущества (земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и т.д.) с целью получения денежных средств (ссуды, кредита). Назначение ипотеки состоит в обеспечении выданного кредита (ссуды) залогом недвижимого имущества.

Согласно ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя) (исключения могут быть установлены федеральным законом).

Сторонами по договору ипотеки являются:

1) должник – залогодатель, который передает в залог свое имущество;

2) кредитор – залогодержатель, который принимает недвижимость в качестве залога для обеспечения исполнения основного обязательства.

При этом в роли залогодателя может выступать как сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, так и лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).

Залог возникает:

В силу договора;

На основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (например, согласно ст. 13 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – ФЗ «Об ипотеке»).

Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании. То есть должник по договору ипотеки может им пользоваться, но ни продать, ни обменять, ни подарить его не вправе без согласия на то залогодержателя.

Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны.

Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем (ст. 38 ФЗ «Об ипотеке»).

Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем.

В соответствии со ст. 39 ФЗ «Об ипотеке» при отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке, с нарушением указанных ранее требований залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

Признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий недействительности сделки (ст. 167 ГК РФ);

Досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Ипотека может быть установлена в обеспечение:

1) обязательства по кредитному договору;

2) обязательства по договору займа;

3) иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, или часто земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (ст. 63 Федерального закона «Об ипотеке»);

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Статья 76 Федерального закона «Об ипотеке» допускает ипотеку также таких объектов, как строящиеся жилые дома.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения следующего требования. Ипотека здания или сооружения (включая также жилые) допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Если земельный участок, на котором находятся вышеназванные предметы залога, принадлежит залогодателю на праве постоянного пользования земельным участком, право залога на него не распространяется. При обращении взыскания на такие объекты лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник (залогодатель) недвижимого имущества.

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (ст. 135 ГК РФ) как единое целое. Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки (п. 4 ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке»).

Вышеназванные нормы подлежат применению также и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Статьей 6 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» регулируется право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке. Ипотека может быть установлена на указанное ранее имущество, при условии, что оно принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии со ст. 50 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» не может быть обращено взыскание (оно указано в Перечне видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам), а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

В соответствии со ст. 4 Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» не подлежат приватизации жилые помещения, предоставленные гражданам по договорам социального найма после 1 марта 2005 г., а также жилые помещения, находящиеся в аварийном состоянии, в общежитиях, в домах закрытых военных городков, а также служебные жилые помещения, за исключением жилищного фонда совхозов и других сельскохозяйственных предприятий, к ним приравненных, и находящийся в сельской местности жилищный фонд стационарных учреждений социальной защиты населения. Но данное положение Закона РФ «О приватизации жилищного фонда в РФ» Федеральным законом «О введении в действие ЖК РФ» признано утратившим силу с 1 марта 2010 г. То есть если в срок до 1 марта допускается приватизация жилых помещений, предоставленных физическим лицам по договорам социального найма при условии, что эти помещения не отнесены к перечисленным ранее категориям, то с наступлением указанной даты приватизация в Российской Федерации будет прекращена.

Порядок заключения договора об ипотеке, его содержание оговорены в ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

В нем должны быть указаны:

1) предмет ипотеки (он определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием), в договоре также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя;

2) оценка предмета ипотеки (она определяется в соответствии с законодательством РФ по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении);

3) существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации (ст. 10 Федерального закона «Об ипотеке»). Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним записи об ипотеке (ст. 11 Федерального закона «Об ипотеке»).

Ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора.

Права залогодержателя (право залога) на заложенное имущество не подлежат государственной регистрации.

Таким образом, договор ипотеки должен соответствовать требованиям, установленным законодательством, без выполнения которых данный вид договора не является договором ипотеки:

1) основанием для заключения договора ипотеки должны быть определенные обязательства. Например, он заключается в обеспечение обязательства по кредитному договору, договору займа и т.д.;

2) договор ипотеки заключается в простой письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Ипотека жилых домов и квартир имеет ряд особенностей, закрепленных в гл. 13 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Нормы этой главы применяются к ипотеке предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, принадлежащих на праве собственности гражданам или юридическим лицам.

Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, не распространяются на гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания. Они могут быть предметом ипотеки на общих основаниях.

Ипотека жилого дома или квартиры, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство, осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ для совершения сделок с имуществом подопечных. Данный порядок предусмотрен гражданским законодательством. Согласно п. 4 ст. 292 ГК РФ отчуждение жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, допускается с согласия органа опеки и попечительства.

При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом (ст. 75 Федерального закона «Об ипотеке»).

В соответствии со ст. 77 Федерального закона «Об ипотеке», если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

К залогу жилого дома или квартиры с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа соответственно применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.

§ 2. Государственная регистрация ипотеки

Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об ипотеке (залоге недвижимости)”» из текста Закона исключены все положения, устанавливающие необходимость совершения нотариальных действий между сторонами ипотеки.

В прежней редакции Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» договор об ипотеке должен был быть нотариально удостоверен и подлежал государственной регистрации. Соответственно, несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влекло его недействительность, такой договор считался ничтожным.

В новой редакции необходимость в нотариальном удостоверении была отменена. Теперь договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Последствием несоблюдения правил о государственной регистрации договора об ипотеке является его недействительность. И только по данному основанию такой договор считается ничтожным.

Порядок государственной регистрации ипотеки (ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке»), возникающей в силу:

1) договора об ипотеке. Она осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Если же договор об ипотеке был нотариально удостоверен, то государственная регистрация ипотеки осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:

Договор об ипотеке и его копия;

Документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

Документ об уплате государственной пошлины;

Иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством РФ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В частности, если права залогодержателя удостоверяются закладной, то в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с вышеназванными документами представляются также закладная и ее копия; документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии;

2) закона. Она осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины.

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной.

Государственная регистрация смены залогодержателя вследствие уступки прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей. Для государственной регистрации смены залогодержателя должны быть представлены:

Договор уступки прав;

Документ об оплате государственной регистрации;

Ранее зарегистрированный договор об ипотеке. Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения указанной регистрационной записи.

Согласно ст. 21 Федерального закона «Об ипотеке» в государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, предусмотренных федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Кроме того, при наличии оговоренных в законодательстве условий она может быть отложена не более чем на один месяц (например, по причине непредставления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, какого-либо из необходимых документов, несоответствия договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством РФ, и т.д.).

При прекращении ипотеки соответствующая регистрационная запись погашается (ст. 25 Закона). Основаниями являются заявления законного владельца закладной, совместное заявление залогодателя и залогодержателя либо решение суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки.

При погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением ипотеки закладная аннулируется и передается ранее обязанному по ней лицу по его требованию (ст. 17 Федерального закона «Об ипотеке»). В этом случае орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа «погашено» или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной.

§ 3. Закладная

В соответствии со ст. 13 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено указанным Законом.

Закладная представляет собой именную ценную бумагу, удостоверяющую следующие права ее законного владельца:

Право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

Право залога на имущество, обремененное ипотекой. Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются:

Предприятие как имущественный комплекс;

Право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово «закладная», включенное в название документа;

2) имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель – юридическое лицо;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель – юридическое лицо;

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник – юридическое лицо;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям – сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды – точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13) сведения о государственной регистрации ипотеки;

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Документ, названный «закладная», в котором тем не менее отсутствуют какие-либо данные из вышеназванного перечня, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 13 Федерального закона «Об ипотеке»).

Она выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки.

Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» на основании ст. 48 допускает:

1) передачу прав по закладной, которая совершается путем заключения сделки в простой письменной форме.

Передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии).

При передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце.

В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.

Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем, а если эта надпись не является первой – владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.

В данном случае происходит передача всех удостоверяемых закладной прав в совокупности.

Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать;

2) залог закладной по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем) в соответствии со ст. 49 Федерального закона «Об ипотеке».

Любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя с указанием его имени и места регистрации, а если владельцем закладной является юридическое лицо – его наименования и места нахождения. При этом он именно имеет право, но не обязан осуществить указанные действия (ст. 16 Закона).

Руководствуясь ст. 17 Федерального закона «Об ипотеке» при осуществлении своих прав, предусмотренных федеральным законом или договором, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной.

Залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, – удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено вышеназванным Законом, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. Лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно уведомить об этом других лиц из числа вышеуказанных.

§ 4. Обращение взыскания

В соответствии со ст. 446 ГПК РФ взыскание по исполнительным документам не может быть обращено, в частности, на жилое помещение (его части), принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности, если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Исключение из указанного в настоящем абзаце имущества составляют жилые помещения, являющиеся предметом ипотеки, на них в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание.

На основании ст. 35 Федерального закона «Об ипотеке» залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна (п. 2 ст. 50 Федерального закона «Об ипотеке»).

По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами РФ должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, по решению суда, за исключением случаев, когда допускается удовлетворение таких требований без обращения в суд (на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки).

Имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание, реализуется путем продажи с публичных торгов (ст. 56 Закона).

Порядок проведения публичных торгов по продаже имущества, заложенного по договору об ипотеке, определяется процессуальным законодательством РФ, поскольку Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не установлены иные правила.

В соответствии со ст. 60 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» обращение взыскания на заложенное имущество и его реализация могут быть прекращены. Для этого должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Это право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество в установленном порядке залогодержателем.

Сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение проводится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке – нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания (ст. 61 указанного Закона).

Обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества на основании ст. 78 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» являются основанием для прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Освобождение таких жилого дома или квартиры осуществляется в порядке, установленном федеральным законом.

Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке.

Жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса.

Договор найма или договор аренды жилого помещения, заключенные до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя после возникновения ипотеки, при реализации жилого помещения сохраняет силу. Условия его расторжения определяются ГК РФ и жилищным законодательством РФ.

§ 5. Ипотека объектов незавершенного строительства

Постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. № 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации» была принята Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ. В ней, в частности, рассмотрены вопросы кредитования жилищного строительства.

В указанном документе предлагается стимулировать инвестиции в строительство на основе предоставления застройщикам банковских кредитов на строительство жилья (строительных кредитов). Эти кредиты выдаются банком-кредитором частями на оплату выполненных строительно-монтажных работ при строгом контроле за ходом строительства, сроками и качеством работ. Застройщики – получатели кредитов имеют возможность погашать полученные кредиты в соответствии с графиком их погашения после завершения строительства и реализации объекта.

Основная проблема для коммерческого банка, выдающего строительный кредит, – точно оценить вероятность реализации проекта, в частности уровень риска незавершения строительства в срок и риска, связанного с ликвидностью построенного жилого дома. Банк совместно с застройщиком должен тщательно проанализировать комплекс факторов, включая спрос на данный тип жилья, емкость рынка, способность застройщика контролировать сроки и смету затрат в ходе строительства, чтобы при его завершении выйти на запланированные цены и, таким образом, выдержать предложенные первоначальные условия продажи жилья.

Строительный кредит выдается застройщику при условии, что он располагает (предпочтительно на правах собственности или долгосрочной аренды) отведенным участком под строительство жилья и местными органами власти предоставлены необходимые разрешения на осуществление строительства. Застройщик может использовать свою долю вложений не только на приобретение земли под застройку, но и на финансирование других необходимых первоначальных затрат. Степень риска для банка значительно снижается, если застройщик берет на себя значительную часть финансирования разработки проекта застройки. Риск также может быть снижен, если до начала строительства существует предварительная договоренность между застройщиком и банком о возможности предоставления ипотечных кредитов потенциальным покупателям для приобретения построенных домов или квартир.

Данный механизм эффективно сопрягается с ипотечным кредитованием физических лиц – покупателей жилья в построенных таким способом домах: получаемые ипотечные кредиты и собственные средства граждан используются для оплаты жилья, а владельцы продаваемого жилья (застройщики) получают возможность погасить ранее полученный строительный кредит.

Согласно ст. 76 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 г. № 90 проведен обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке. В нем ВАС РФ обобщил споры, связанные с договорами об ипотеке.

В частности, в п. 1 Обзора рассмотрена ситуация, когда предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства. ВАС РФ сделан вывод о том, что по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Основанием для вынесения указанного решения послужило следующее.

Предметом договора об ипотеке являлся объект незавершенного строительства. То есть на момент его подписания в наличии имелся только объект строительства, по окончании которого и будет зарегистрирован объект недвижимости.

К моменту предъявления требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект был достроен и согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке (объект строительства), отсутствует, а следовательно, ипотека должна прекратиться.

Но изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ влечет прекращение залога.

Ни ГК РФ, ни Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно ст. 76 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.

Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение органом по регистрации прав на объекты недвижимости и сделок с ним сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства.

В сложившихся экономических условиях ипотека представляет интерес не только как институт, стабилизирующий отношения между предпринимателями, но и как эффективный инструмент решения социальных проблем, в частности жилищной Алексеева О.Г. Прекращение права собственности на жилое помещение в связи с изъятием земельного участка // Закон. -2006. -№ 8. -С. 13-16..

Заложенными по договору об ипотеке могут быть только предназначенные для постоянного проживания квартиры и дома, а также изолированные жилые помещения в них, находящиеся в частной собственности граждан или юридических лиц. При залоге квартир в многоквартирных домах заложено считается и соответствующая доля в праве общего имущества такого дома. Согласно ст. 75 ФЗ об ипотеке при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в силу п. 1 ст.290 ГК РФ находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной наряду с жилым помещением считается соответствующая доля в праве общей долевой собственности на жилой дом Осадченко И.В. К вопросу о правовом положении заемщика при ипотечном кредитовании на приобретение жилья // Жилищное право. -2007. -№ 9. -С. 34-44...

Наличие указанного правила обусловлено тем, что доля собственников квартир на общие имущество многоквартирного дома не может быть самостоятельным предметом сделки. Она в этом смысле может рассматриваться как принадлежность к главной вещи (ст. 135 ГК). Поэтому залогодатель установил одновременный залог жилого помещения и соответствующей доли в праве общей собственности на жилой дом.

Ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов, находящихся в государственной и муниципальной собственности, не допускается. Дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях. Это значит, что специальные правила, установленный для ипотеки жилых домов, на них не распространяются.

Предметом ипотеки могут также быть части жилого дома или квартиры, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Ипотека применяется к ним в том случае, если они конструктивно обособлены, могут самостоятельно использоваться и сохраняют свое функциональное предназначение.

Договор ипотеки может заключаться и с лицами, не являющимися полностью дееспособными, недееспособными или ограниченно дееспособными. В частности, сделки с такими лицами осуществляются в порядке, установленном законодательством РФ для совершения сделок с имуществом подопечных. Например, такой порядок закреплены ст.37 ГК РФ, в соответствии с которой опекуны не в праве совершать, а попечители давать согласие на совершение сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. В п. 2 ст.37 залог прямо упоминается среди таких сделок. В остальных случаях договор ипотеки жилого дома и квартиры, находящихся в собственности гражданина, не может быть заключен через представителя Хрулева З. Особенности ипотеки жилых домов и квартир // Хозяйство и право. -2006. -№ 8. - С. 109-121..

При предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства (ст. 76 ФЗ об ипотеке). Указанная статья конкретизирует п. 2 ст.5 этого же Федерального закона, допускающего залог не завершенного строительством недвижимого имущества. Ипотека незавершенным строительством в отношении стоящихся жилых домов допускается лишь в случае предоставления кредита для сооружения жилого дома. Другими словами, речь идет только о целевом использовании заемных средств в соответствии с правилами ст. 814 ГК РФ Смирнов В.В., Лукина З.П. Комментарий к ФЗ «Об ипотеке». - М., 2001. -С. 678.. Не целевое использование заемных средств, а также не предоставление займодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают возможность последнему право требовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Особым образом регулируется вопрос об ипотеке жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Так, в соответствии с п. 1 ст. 77 ФЗ об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

Ипотечный жилищный кредит (ипотечный кредит) - это денежные средства, предоставляемые заемщику по кредитному договору для приобретения жилья, который обеспечивается договором об ипотеке приобретаемого жилья.

Залогом может быть, по сути, любое жилье, имеющиеся у заемщика.

Ипотечный жилищный кредит следует отличать от ипотечного жилищного займа. Данное разграничение производиться по субъекту, т.е. займ выдается специализированными областными ипотечными органами (фондами жилья и ипотеки, областными ипотечными корпорациями и др.), а ипотечное кредитование выдается исключительно банками и иными кредитными организациями. Положение о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 января 2006 г. № 47 // СЗ РФ. -06.02.2006. -№ 6. -С. 487.

Выдавая кредиты под залог квартир, банк тщательно анализирует предмет залога: год постройки дома, его техническое состояние, степень износа и пр. Кроме того, для покупателей такого рода жилья ограничивается срок кредитования, и на 20 лет такой кредит получить проблематично. Однако на практике все же возникают такие ситуации, когда квартиры, купленные в ипотеку, оказываются в доме, который подлежит сносу. Мартемьянов В.В. Прекращение права собственности на квартиру, обремененную ипотекой, в связи со сносом многоквартирного жилого дома // Нотариус. -2008. - № 2.- С. .23-26.

В отношении оснований изъятия (выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд необходимо выяснить, является ли признание многоквартирного жилого дома аварийным и подлежащим сносу основанием для прекращения прав собственности на квартиру, в том числе и на квартиру, являющуюся предметом ипотеки Дамбиева Т.В. Изъятие земельных участков для государственных и муниципальных нужд // Адвокат. -2006. -№ 10. -С. 34-37.. Согласно п. 3 ст. 15 Жилищного кодекса РФ жилое помещение может быть признано непригодным для проживания по основаниям и в порядке, которые установлены Правительством РФ. В соответствии со ст. 32 Жилищного кодекса РФ признание многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу осуществляется в порядке, предусмотренном Правительством РФ Авдеенкова М.П. Конституция РФ. Научно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. Ю.А. Дмитриева. М.: ЗАО Юстицинформ, 2007. -С. .267..

Признав жилой дом аварийным или непригодным для проживания, соответствующий орган автоматически возлагает на себя обязанность по предоставлению иного жилого помещения. Жилищным законодательством РФ предусмотрено переселение граждан, занимавших квартиры по договору социального найма. Согласно ст. 86 Жилищного кодекса РФ в случае сноса дома таким лицам предоставляются другие благоустроенные жилые помещения по договорам социального найма Петров А.Н. Какие права у владельца жилья, подлежащего сносу? // Жилищное право. -2007.- № 5.- С. .55-57..

Действительно, предоставление взамен квартиры в аварийном доме, предназначенном на снос, другого жилого помещения будет справедливым. Однако предоставить собственнику полностью равноценный вариант вряд ли удастся. Квартира - это индивидуально-определенная вещь, ее стоимость может не совпасть со стоимостью идентичного жилого помещения (другой район города, иная инфраструктура и прочие элементы, влияющие в конечном итоге на стоимость жилья). Поэтому предоставление равнозначной замены было бы идеальным вариантом, но все же на практике это нереально. А предоставление квартиры, стоимость которой отличается от стоимости предыдущей, может привести к следующей ситуации - стоимость новой квартиры, являющейся предметом залога, может оказаться больше, чем стоимость предыдущей (что является безусловным плюсом для банка, выдавшего кредит), либо меньше (что невыгодно банку, поскольку стоимость обеспечения, таким образом, будет меньше стоимости выданного первоначально кредита) Муратов В.А. Экономический и социальный аспекты возмещения ущерба собственнику при сносе жилых строений // Законодательство и экономика. -2005. -№ 7-. С. 44-48..

Таким образом, поскольку предоставление собственникам жилых помещений новых квартир законодательством РФ не предусмотрено, предоставляемое собственникам денежное возмещение является единственным вариантом компенсации прекращения прав собственности на квартиру.

На основе системного толкования норм ГК РФ, Жилищного кодекса РФ и Закона об ипотеке можно сделать вывод о том, что признание дома аварийным и подлежащим сносу является основанием для прекращения прав собственности на квартиру. Однако прямо в законе такое основание не предусмотрено Ужегов А.Н. Квартира в кредит: ипотечная сделка. -СПб., 2001. -С. 172.

Признав жилой дом аварийным или непригодным для проживания, соответствующий орган автоматически возлагает на себя обязанность по предоставлению иного жилого помещения. Жилищным законодательством РФ предусмотрено переселение граждан, занимавших квартиры по договору социального найма. Согласно ст. 86 Жилищного кодекса РФ в случае сноса дома таким лицам предоставляются другие благоустроенные жилые помещения по договорам социального найма Алексеева О.Г. Прекращение права собственности на жилое помещение в связи с изъятием земельного участка // Закон. -2006. -№ 8.- С. 14-17..

Довольно часто в практике встречаются случаи, когда граждане, приобретая квартиру в ипотеку, намерены сдавать ее по договору коммерческого найма третьим лицам с целью извлечения дохода, в том числе и для того, чтобы покрывать расходы по кредитным выплатам. Важно отметить, что подобная практика носит отнюдь не единичный характер, однако насколько широко она распространена, неизвестно, поскольку граждане, как правило, стараются скрывать факт сдачи квартиры внаем. При этом банки-залогодержатели отрицательно относятся к подобной практике. Рассмотрим правовую составляющую данной проблемы: может ли гражданин сдавать внаем жилое помещение, приобретенное с помощью ипотеки Мартемьянов В.В. сдача внаем квартиры, обремененной ипотекой: правовой аспект // Юрист.- 2008. -№ 5. -С. 34-37.вартиры, обремененной ипотекой: правовой аспектункциональное значениеоящие из одной или нескольких комнать предметом ипотеки.

Важно сказать, что ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом не обязательно речь идет о непосредственном соприкосновении с заложенной вещью (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем).

В этой связи нельзя согласиться с мнением С.П. Гришаева, который считает, что «под пользованием здесь понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, однако он лишен третьего правомочия - права распоряжения». Гришаев С.П. Комментарий к Закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (постатейный). -2008. - С. 675.

Так, в соответствии со ст. 40 ФЗ «Об ипотеке», если иное не предусмотрено федеральным законом или договором об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:

срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;

имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества.

Таким образом, Закон об ипотеке разрешает сдавать в аренду обремененное ипотекой недвижимое имущество без согласия залогодержателя, но при соблюдении вышеперечисленных условий Кириченко О.В. Договор коммерческого найма жилого помещения и смежные гражданско-правовые договоры // Семейное и жилищное право. -2007.- № 3. -С. 20-25..

А. КИРИЕНКО,

юрист, аспирантка

ПОРЯДОК И ОСОБЕННОСТИ ОФОРМЛЕНИЯ

ДОГОВОРА ИПОТЕКИ ЖИЛЫХ ПОМЕЩЕНИЙ

Договор о залоге недвижимого имущества (договор об ипотеке) - это договор в котором одна сторона, залогодержатель , являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны, залогодателя . В этом случае залогодержатель имеет преимущество перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, определенными ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее - Закон об ипотеке).

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса о заключении договоров, а также положений ст. 8 Закона об ипотеке. Оформление ипотеки в настоящее время вызывает массу трудностей, это довольно сложная процедура. Закон об ипотеке в качестве основания возникновения залогового правоотношения по поводу недвижимости предусматривает наличие юридического состава, т. е. связанной системы юридических фактов. Такую систему составляют заключение договора в письменной форме, нотариальное удостоверение договора и государственная регистрация залога.

Форма договора о залоге определяется законодательством места его заключения. Но из этого правила установлено исключение для зданий, сооружений, предприятий, земельных участков , залог которых определяется по законодательству России, если они находятся на территории Российской Федерации. Законодательством определяется форма договора залога зарегистрированных в России гражданских, морских, речных судов, подвижного состава железных дорог, космических объектов. Законодательство подробно определяет содержание договора об ипотеке и содержит обширный, в сравнении с другими гражданско-правовыми договорами, перечень существенных условий договора. Значение существенных условий всякого договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГКРФ). Согласно ст. 9 Закона об ипотеке, в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства , обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Так, при ипотеке жилых домов и квартир должна быть дана их индивидуальная характеристика, как в целом, так и жилых, вспомогательных помещений в них и их инженерного оборудования в отдельности.

Если предметом ипотеки выступает принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само было предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Оценка предмета ипотеки осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство должно быть исполнено по частям, в договоре должны быть указаны размеры и сроки платежей либо условия, позволяющие их определить. Когда права залогодержателя в соответствии с требованием ст. 13 Закона об ипотеке удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

По закладной допускается уступка права залогодержателя другому лицу и тем самым уступка прав по обеспеченному соответствующей ипотекой основному обязательству, которая осуществляется путем совершения на закладной нотариально удостоверенной именной передаточной надписи в пользу нового залогодержателя. Однако уступка права требования конкретному лицу может быть произведена и в договорном порядке. В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой требования имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, либо в фиксированной сумме. Если в договоре указана фиксированная сумма требований залогодержателя обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в объеме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой.

В настоящее время нотариальное удостоверение договора об ипотеке больше не является обязательным условием оформления такого договора. Эти изменения произошли в связи с принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», который вступил в силу с 1 января 2005 г.

Однако, несмотря на недавние изменения в законодательстве, полезно раскрыть проблему нотариального удостоверения договора ипотеки, так как стороны договора могут предусмотреть в нем необходимость такого удостоверения. Согласно Основам законодательства о нотариате договор ипотеки может удостоверяться как в частных, так и в государственных нотариальных конторах (исключительно по месту нахождения недвижимого имущества). К его оформлению применяются общие правила удостоверения сделок у нотариуса. Для оформления ипотеки в нотариальную контору должны явиться два лица - которое передает имущество под залог (залогодатель) и которое принимает имущество (залогодержатель), со всеми необходимыми документами и паспортами, удостоверяющими личность обеих сторон. Нотариус должен проверить эти документы и выяснить, способно ли лицо, совершающее сделку, понимать значение своих действий или руководить ими, не заблуждается ли оно в отношении сделки, нет ли обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения сторон или стечения тяжких обстоятельств. Кроме того, нотариус обязан разъяснить лицу, совершающему сделку его права, обязанности, ответственность и, главное, последствия совершаемого нотариального действия, чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована ему во вред. Это - одна из существенных гарантий охраны прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При удостоверении договора ипотеки нотариус обязан выяснить дееспособность физических лиц, заключающих договор. Если есть основания предполагать, что кто-либо из участников сделки вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения своих действий и руководить ими либо вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами ставит семью в тяжелое материальное положение, а сведений о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным не имеется, то нотариус откладывает совершение сделки и выясняет, не выносилось ли судом решения о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным. При отсутствии такого решения нотариус сообщает о своем предположении одному из лиц или одной из организаций, указанных в п. 1 ст. 281 ГПК РФ, способных поставить перед судом вопрос о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным, а также просит сообщить ему о принятом решении. В зависимости от принятого этим лицом (организацией) решения нотариус либо совершает сделку либо приостанавливает ее совершение до рассмотрения дела судом.

При удостоверении договора ипотеки, где одна из сторон - юридическое лицо, нотариус обязан проверить его правоспособность. Юридическое лицо действует на основании устава, учредительного договора и устава, либо только учредительного договора. Нотариус требует предъявить указанные документы и проверяет, чтобы совершаемая сделка соответствовала целям деятельности, предусмотренным в учредительных документах юридического лица, и не выходила за пределы полномочий, предусмотренных данным уставом или положением.

Если устав подлежит регистрации, нотариус при удостоверении договора ипотеки проверяет выполнение данного требования закона.

Дееспособность юридических лиц следует из их правоспособности и поэтому специально не проверяется. Но, поскольку юридические лица вступают в сделки через свои органы, нотариус требует от руководителей юридических лиц выписки из протокола об их избрании, о распределении обязанностей между ними. В других случаях руководители юридических лиц, совершающие сделки, представляют нотариусу документы, подтверждающие их должностное положение. Если от имени юридического лица действуют другие лица, например представители правлений, то проверяются их полномочия на совершение данной сделки по уставу. Если таких полномочий представителем не предоставлено, то сделка будет считаться недействительной. Например, в Президиуме ВАС РФ рассматривался протест Председателя ВАС РФ на решение ВАС Республики Саха о признании недействительным договора о залоге имущества, заключенного между банком «Инфробанк» и ФОЗТ «ЯПВТИ».

Договор дарения;

Свидетельство о праве собственности на земельный участок

Свидетельство о праве на наследство и др.

Кроме правоустанавливающих документов, должны быть представлены документы, подтверждающие стоимость закладываемого имущества. При залоге жилых домов или квартир, таким документом является справка БТИ , а если такой оценки нет, то по их страховой оценке. Земельные участки оцениваются соответствующими комитетами по земельным ресурсам и землеустройству. Оценка недвижимости, сделанная названными организациями, минимальная, залоговая же стоимость недвижимости может быть и иной, но не должна быть менее той, что указана в страховой оценке, справке БТИ либо в оценке земельного комитета. Залоговая стоимость может в несколько раз превышать первоначальную стоимость и устанавливается по соглашению сторон.

При удостоверении договора ипотеки, кроме перечисленных выше документов, нотариус проверяет отсутствие запрещений отчуждения или ареста, о чем делается отметка на экземпляре договора, оставляемом у нотариуса.

Залог жилого дома (части дома) или квартиры, находящейся в общей совместной собственности, может быть удостоверен только с согласия всех собственников. Залог собственником своей доли в общей долевой собственности не требует согласия остальных собственников. Собственник жилого дома или квартиры решает вопрос о сдаче их в залог по собственному усмотрению. Согласно ранее действовавшему законодательству при залоге жилых домов и квартир, в которых проживают несовершеннолетние лица, имеющие право постоянного пользования жилыми помещениями в них, должно было быть получено предварительное согласие органа опеки и попечительства (п. 4 ст. 292 ГК РФ), как и при отчуждении жилых домов и квартир. В настоящее время данная норма утратила силу, по действующему законодательству родителям не требуется получать согласие органов опеки и попечительства на совершение таких сделок. Необходимость получения такого согласия сохранилась лишь для опекунов и попечителей.

Когда залогодателем выступает один из супругов, то для совершения сделки по залогу недвижимости необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (ст. 35 СК РФ). Супруг, чье нотариально удостоверенное согласие на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки. Если договор о залоге заключается в связи с удостоверением договора купли-продажи жилого дома (части дома), квартиры с рассрочкой платежа и у нотариуса имеются соответствующие документы, вторично эти документы не истребуются. После проверки всех перечисленных документов, нотариус удостоверяется в правильности составления проекта договора ипотеки, в наличии всех перечисленных выше условий данного договора, или сам составляет проект этого договора. Текст договора ипотеки должен быть написан четко и ясно, относящиеся к содержанию документа числа и сроки обозначены хотя бы один раз словами, а наименование юридических лиц - без сокращений, с указанием адресов их органов, фамилия, имя, отчество граждан, их места жительства должны быть написаны полностью. Договор об ипотеке составляется не менее чем в двух экземплярах, один из которых остается в делах нотариальной конторы.

Нотариус придает юридическую силу данному договору, совершая удостоверительную надпись на документе, содержание и форма которой утверждается Министерством юстиции Российской Федерации. Удостоверительная надпись содержит сведения о дате и месте совершения нотариального действия, характере действия, фамилию и инициалы нотариуса, регистрационный номер, отметку о взыскании пошлины, подпись нотариуса. При удостоверении договора ипотеки какие-либо сделки в отношении заложенного имущества, в частности купли-продажа, не допускаются. Поэтому о заложенном имуществе в нотариальной конторе и других соответствующих органах (БТИ) делается отметка о запрещении отчуждения указанной недвижимости в связи с заключением договора залога на весь период до момента расчета кредитора с залогодателем. Наложение запрещения производится путем надписи об этом по установленной форме на договоре о залоге. О наложении запрещения по договору о залоге нотариальная контора сообщает в Единую государственную регистрационную палату, осуществляющую регистрацию строения. Наложение запрещения отчуждения регистрируется в реестре запрещений, а также в алфавитной книге учета запрещений и ареста. Помимо регистрации договора ипотеки в этих реестрах, данный договор регистрируется, как и все нотариальные действия, в реестре по форме № 1, в который заносятся следующие сведения:

Порядковый номер нотариального действия;

Дата совершения нотариального действия;

Наименование лиц, для которых совершено нотариальное действие, место их жительства:

Документы, удостоверяющие их личность;

Расписка в получении нотариально оформленного документа.

Кроме того, договор, в котором отсутствуют или нарушены какие-либо данные, предусмотренные ст. 9 и п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке, не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.

В случае, когда в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя (в соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке) удостоверяются закладной, вместе с таким договором нотариусу должна представляться закладная. Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (ч. 2 п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке).

Согласно ст. 10 п. 2 Закона об ипотеке, п. 3 и 4 ст. 339 ГК РФ, договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (ст. 10 п. 1 Закона об ипотеке).

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки (п. 5 ст. 20 Закона об ипотеке).

Согласно законодательству России ипотека подлежит государственной регистрации в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки (ст. 19 Закона об ипотеке).

Основанием для государственной регистрации ипотеки служит заявление залогодателя или залогодержателя по данному договору, поданное после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество. К заявлению залогодателя или залогодержателя прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами. Между тем расходы по уплате сборов за государственную регистрацию ипотеки и внесению изменений и дополнений в регистрационную запись об ипотеке возлагаются на залогодателя, если соглашением между сторонами договора не установлено иное (ст. 24 Закона об ипотеке). Для государственной регистрации ипотеки должны быть представлены (ст. 20 Закона об ипотеке):

Договор об ипотеке и его копия (в ред. Федерального закона от 01.01.2001 № 216-ФЗ);

Документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

Документ об уплате государственной пошлины (в ред. Федерального закона от 2.11.2004 № 127-ФЗ);

Иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Ипотека в силу закона также подлежит государственной регистрации, которая осуществляется без представления отдельного заявления и без оплаты государственной пошлины, одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной (в ред. Федерального закона от 01.01.2001 № 214-ФЗ).

Если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляются также:

Закладная, содержание которой должно удовлетворять требованиям п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, за исключением требования в отношении даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки, и ее копия;

Документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

Если имеет место уступка прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке, то государственная регистрация смены залогодержателя осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей. В этом случае для государственной регистрации должны быть представлены:

Документ об оплате государственной регистрации;

Ранее зарегистрированный договор об ипотеке.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Датой государственной регистрации ипотеки считается день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрационные записи совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение реестра. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации.

Отказ регистрирующего органа в государственной регистрации ипотеки допускается, если:

В качестве примера следует рассмотреть следующий судебный спор. Залогодержатель был вправе обратиться к учреждению юстиции с заявлением о государственной регистрации ипотеки в силу закона, ранее не зарегистрированной учреждением юстиции, без внесения платы за такую регистрацию. Банк обжаловал в судебном порядке уклонение учреждения юстиции от регистрации в пользу банка законной ипотеки на жилые помещения, приобретенные акционерным обществом за счет кредита, предоставленного ему для этих целей банком.

В ходе судебного разбирательства арбитражный суд установил, что кредит был предоставлен банком акционерному обществу для приобретения жилых помещений на основании договора долевого участия в строительстве, заключенного между ним и заказчиком строительства. В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

В силу п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке учреждение юстиции должно было осуществить регистрацию законной ипотеки в отношении недвижимого имущества в момент регистрации права собственности общества на полученные жилые помещения. Однако в тот момент такая регистрация не была осуществлена. В ходе проведения правовой экспертизы правоустанавливающих документов, представленных обществом для регистрации своего права собственности на жилые помещения, учреждение юстиции не смогло выявить, что денежные средства , перечисленные акционерным обществом заказчику по договору долевого участия в строительстве в качестве платы за квартиры, были предоставлены обществу для этих целей банком на основании кредитного договора. Поэтому учреждение юстиции и не установило факта возникновения законной ипотеки банка на эти квартиры.

Впоследствии банк обратился к учреждению юстиции с заявлением о регистрации ипотеки в силу закона в отношении указанных жилых помещений. Однако учреждение юстиции не приняло от банка документы на государственную регистрацию, так как заявитель не приложил документа об оплате государственной регистрации.

Арбитражный суд, рассмотрев представленные заявителем документы, признал уклонение учреждения юстиции от приема документов на регистрацию законной ипотеки неправомерным. В соответствии с правилами п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации, которая осуществляется учреждением юстиции без представления отдельного заявления и без оплаты государственной регистрации. Поскольку в нарушение абзаца второго п. 2 ст. 20 учреждение юстиции не осуществило государственную регистрацию ипотеки в силу закона в момент регистрации права собственности акционерного общества на приобретенное нежилое помещение, банк как залогодержатель по ипотеке в силу закона был вправе обратиться к учреждению юстиции с заявлением о государственной регистрации. В этом случае плата за государственную регистрацию не взимается. До внесения в Единый государственный реестр регистрационной записи рассмотрение заявления о регистрации может быть прекращено на основании заявлений сторон договора. В этом случае регистратор обязан в письменной форме уведомить заявителей о прекращении государственной регистрации права с указанием даты принятия решения.

Плата за государственную регистрацию права не возвращается. При прекращении государственной регистрации прав на основании заявлений сторон по договору возвращается половина суммы, внесенной за государственную регистрацию.

Согласно ст. 21 п. 2 Закона об ипотеке, государственная регистрация ипотеки может быть отложена не более чем на один месяц в случае:

Непредставления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, какого-либо из документов, указанных в п. 2 и 3 ст. 20 Закона об ипотеке;

Несоответствия договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям законодательства;

Необходимости проверки подлинности представленных документов;

При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом.

При принятии решения об отложении государственной регистрации ипотеки, орган, осуществляющий регистрацию, запрашивает необходимые документы или требует устранения несоответствий. При невыполнении требований в установленный срок в государственной регистрации ипотеки должно быть отказано. Мотивированный отказ в государственной регистрации ипотеки должен быть направлен залогодателю в течение срока, установленного для ее государственной регистрации. Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя или на основании вступившего в законную силу решения суда (ст. 29 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Ипотекой могут быть обеспечены любые обязательства, чаще всего такими обязательствами становятся кредитные обязательства, в которых основными субъектами являются банки и другие специализированные кредитные организации. Именно кредитные организации и банки (далее банк) являются инструментом ипотечного кредитования в Росси и за рубежом.

В настоящее время в связи с рядом неразрешенных вопросов в законодательстве России такое понятие, как «ипотечный банк », применяется более широкой трактовке, чем это предполагалось изначально. Так, в современных условиях функции ипотечного банка могут выполнять не только коммерческие банки, но и страховые компании, сельскохозяйственные банки и другие кредитно-финансовые учреждения. В результате количество возможных субъектов в данном правоотношении является довольно обширным. Таким образом, ипотечный банк - это кредитно-финансовое учреждение, специализирующееся на выдаче долгосрочных ссуд (ипотечного кредита) под залог недвижимости - земли и городских строений. Ресурсы ипотечного банка складываются из собственных накоплений и ипотечных облигаций - долгосрочных ценных бумаг , выпускаемых под обеспечение недвижимым имуществом и приносящих фиксированный процент.

Власти приписывают ипотечному кредитованию «уникальные возможности» в решении жилищной проблемы и сулят бум ипотечных кредитов. По мнению аналитиков, объем ипотечных кредитов, выданных населению к 2010 г., может составить от 427 млрд до 444 млрд рублей - это более 5% всего кредитного портфеля банков. Прогнозы банков не слишком оптимистичны: реализовать весь потенциал по ипотеке они не торопятся. Так что отнюдь не все желающие могут быть облагодетельствованы ипотечными кредитами.

Ипотекой или ипотечным кредитованием сегодня принято называть сделки купли-продажи с залогом имущества, нацеленные на получение прибыли. В случае с жильем это выглядит примерно так: клиент в счет кредита осуществляет первоначальный взнос банку, залогом по обеспечению этого кредита служит, например, квартира, которую банк продает, если клиент не выплатит кредит в срок. Тем самым банк компенсирует оставшиеся 70-90% своих кредитных средств, переданных по договору ипотеки, хотя это не возмещает банку другие возможные убытки.

К числу возможных убытков банка можно отнести недополученные банком проценты по кредиту; риск не восполнения потерь банка по кредиту в случае падения цен на жилье: ипотечные кредиты выдаются на длительный срок, и нет никакой гарантии, что в момент утраты клиентом платежеспособности (это может произойти и через пять, и через десять лет) жилье не подешевеет. В подобной ситуации банк будет нести большие убытки.

Чтобы избежать подобной ситуации, банки в отсутствие четкого законодательного регулиро2вания пытаются подстраховаться за счет залогового покрытия, страхования рисков и процента на предоставление кредита. Например, к будущим кандидатам банки предъявят довольно суровые требования. Потенциальный потребитель ипотечного кредита - это гражданин с официальным доходом, равным, по московским меркам, не менее 30 000 рублей в месяц. Кроме того, чтобы понравиться банку, помимо кредитоспособности , необходимо обладать и начальным капиталом, равным 10-30% от стоимости квартиры. Даже если банки и снизят проценты по кредиту, как это обещают аналитики, сумма долга все равно останется для граждан чувствительной, но такое снижение на данном этапе мало вероятно.

Сегодня в России недоступность ипотечных кредитов для населения объясняется размером первого взноса, который, как правило, составляет 20-30% от стоимости жилья и неподъемными процентами по кредиту. Таким образом, как уже было сказано выше, банки защищают себя от возможного невозврата кредитов. По данным Центробанка, на 1 января 2003 г. просроченная задолженность по ипотечным кредитам составляла 0,33% к общей сумме задолженности. На отечественном ипотечном рынке спрос значительно превышает предложение (вместо необходимых 332 млрд руб. банки готовы предоставить максимум 53 млрд руб.), поэтому в ближайшее время вряд ли возможно снижение процентных ставок по кредитам. Дело в том, что ипотечный банк хочет получить в залог как можно большую сумму, чтобы снизить свои риски в случае невозврата кредита. Кроме того, стабильность доходов большинства Россиян недостаточна для полной уверенности в завтрашнем дне, а это означает, что все долгосрочные банковские кредиты в случае снижения процентных ставок по ним станут слишком рискованными для самих банков. Все обеспечение, которым располагает банк, состоит из страховых выплат и завышенного процента по договору.

По данным Банка России, в 2003 г. просроченная задолженность по ипотечным кредитам составляла всего 0,33% к общей сумме задолженности. Однако, как считается, по мере роста доступности ипотеки это соотношение может существенно вырасти, поэтому участники рынка и ждут гарантий и от государства, и от страховщиков. «Процент по кредитам будет на 5-6% выше, чем по депозиту, если государство не возьмет на себя погашение части процентов за счет бюджетных средств, банки предпочитают короткие кредиты, под долгосрочные им нужна уверенность в виде госгарантии». Чтобы избежать подобной ситуации, кредитные организации во всем мире уже давно самостоятельно страхуют собственные риски, что добавляет к схеме еще одного участника - страховые компании, которые также заинтересованы в получении прибыли.

В международной практике ипотечное страхование применяется в случае выдачи кредита с первым взносом менее 20% от стоимости приобретаемого имущества. Снижение суммы первоначального взноса, что делает доступным приобретение жилья семьями с небольшим среднемесячным доходом - этот фактор считается основным преимуществом программ ипотечного страхования. Например, в США существуют программы ипотечного кредитования с минимальным первоначальным взносом до 3% от стоимости жилья. Такие программы обычно существуют для отдельных категорий граждан: молодых семей, семей со средним и низким уровнем доходов, - при этом ипотечное страхование является обязательным условием данного вида кредитования.

Итак, на данном этапе ипотечное кредитование в банках обременительно для обеих сторон, решивших заключить договор. Банки, ощущая риск не возврата кредита и, что немаловажно, процентов и иных расходов по нему, завышают процентные ставки , что отнюдь не улучшает положение потенциального потребителя такого банковского «продукта», как ипотечное кредитование. И все же, несмотря на все доводы, приведенные выше, стоит констатировать и положительные стороны ипотечного кредитования. Ипотека дает возможность жить в своей квартире, заплатив за нее лишь часть стоимости. Кроме этого, существует возможность приобретения на кредитные средства банков квартир в домах-новостройках. К безусловным преимуществам приобретения жилья через систему ипотечного кредитования относятся:

Возможность сразу стать собственником жилья, выплачивая его стоимость в рассрочку;

Получение налоговых льгот по кредиту;

Обеспечением по кредиту становится сама приобретаемая квартира;

В условиях постоянного роста цен на недвижимость ее покупка является доходным способом размещения капитала.

В настоящий момент максимальный срок кредитования составляет 20 лет, ставки по кредитам варьируются от 10 до 18%, в зависимости от валюты кредита (рублевый или валютный). Стандартный первоначальный взнос составляет 20-30% от стоимости квартиры.

В России существует коэффициент доступности жилья. Он показывает, сколько лет нужно копить семье свои доходы, чтобы приобрести жилье: средняя цена стандартной квартиры делится на среднегодовой доход семьи. Парадокс, но этот показатель в России приближается к европейским странам. В Европе он колеблется от трех до пяти лет. Если подходить формально, то гражданину России для приобретения средней квартиры нужно чуть больше четырех семейных годовых доходов. По этому показателю Россия находится на вполне нормальном европейском уровне, но проблема в том, что кредитные инструменты у нас не всегда доступны. В любом случае покупка квартиры растянется на 15–20 лет: либо на срок выплат по кредитам, либо на накопительный процесс.

СЗ РФ. - 2005. - № 1. - Ст. 42.

Вестник ВАС РФ. - 1996. - № 2.

СЗ РФ. - 1996. - № 1. - Ст. 16.

Инструкция «О порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам», утвержденная приказом Минюста России, Госстроя России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. № 289/235/290.

Статья 20 Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // СЗ РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3594 (с изменениями от 30.12.04).

Информационное письмо от 28 января 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке // Правовая система «ГАРАНТ».

См.: Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утвержденная приказом Минюста России, Госстроя России и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. № 289/235/290.

Комментарии независимых аналитиков // www. *****.

Ипотека в России и снижение процентных ставок по кредитам // www. .

Http://www. *****/

Http://www. *****/

Международный опыт жилищного ипотечного кредитования (фонд «Институт экономики города» для Центра стратегических разработок). 2003 март.

Комментарии независимых аналитиков. Комментарий независимого аналитика Андрея Бекетова // www. *****.